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《侵權責任法》網絡交易平臺提供者連帶責任立法的缺陷

（一）“通知與移除”適用規則的困境
第一，通過分析前述判例得知，法官以平臺提供者收到“通知”后未實施相應的合理行為來認定其主觀有過錯。那么，被侵權人發出的“通知”是否有效，便成為實務中法官應該審議的關鍵，實踐中，被侵權人采取的通知方式各種各樣，內容也因欠缺規范的確定要件而不同，因此“通知條款”的適用困境之一是沒有明確通知的形式和內容。
第二，“通知與移除條款”的困境之二在于如果被侵權人提供的網絡用戶的信息有誤，又或是所指控的商品鏈接有誤，該錯誤通知的后果將由誰來承擔以及在后期如何去承擔。正如衣念訴淘寶案件中，淘寶網認為衣念發出的杜某某侵犯其權益的通知證據不足，因而產生的網絡商品服務平臺在對侵權行為進行自我判斷后所采取的措施與衣念本身所追求的措施不同，造成的實際效果也有所差異。在司法實務中經常出現網絡交易平臺對通知刪除的商品信息認為不成立侵權，而法官最終認為構成侵權，根據目前多種多樣的商標侵權，僅通過簡單的技術手段來甄別是難以完成的，那么判處平臺提供者承擔連帶責任是不是欠缺合理性呢？相反的，若平臺提供者基于免責的考慮，對通知刪除的商品信息一律刪除，又會影響到網絡商品的交易活動的健康發展。
第三，第36 條第2 款規定平臺提供者收到通知后不及時實施有效辦法，便對因其過錯而使損失加大的部分和侵權人負擔連帶責任。該制度設計的初衷是達到理想與現實的統一，即權利人將侵權事實告知平臺提供者，在對侵權行為審査后若符合法律規定要求的，對該侵權行為采取必要措施，使其一次性恢復到權利受損前的狀態。但法律并非決定人們行為的唯一選擇。衣念訴淘寶案例中，雖然淘寶在接到通知后移除了相關內容，但侵權內容很快再次被上傳，因而判處承擔連帶責任，而流行美訴淘寶以及芳奈訴淘寶案件中，刪除了侵權商品的鏈接而被認為盡到了事后補救義務，最后判定不承擔連帶責任。那么采取必要措施的衡量標準是什么？要達到的限度又是什么？目前尚未明確的司法解釋。
（二）“知道條款”適用規則的困境
網絡侵權復雜多樣，但《侵權責任法》在一些具體條款上的規定存在缺失。“知道”應包含兩層意思：其一被侵權人通知平臺提供者后的知道，其二平臺提供者事先就已經知悉。而對自身知道含義的解釋還尚未達成一致，現行做法是“知道”包含“明知”、“應知”，將“應知”納入“知道”含義中，這便意味著平臺提供者要承擔相應的審查義務，而這與平臺提供者對上傳的商品不履行審查義務的共識相違背[14]。若對此不加以探討，那司法實務中法官以何種標準判斷網絡服務提供者盡到了相應的審查義務呢? 法條的模糊規定在一定程度上給了法官較大的自由裁量權，同案不同判就會不斷出現。
（三）“通知條款”與“知道條款”適用關系不明確
通過前述案例得知司法實務中到底應該適用本法第36 條的哪一款，法律規定尚不明晰。關于“通知規則”與“知道規則”的適用關系有兩種主張。第一種，第2 款與第3 款是并列關系，若被侵權人能證明該平臺提供者對侵權行為“知道”，則其承擔第3 款規定的責任；相反，若其自身認為不能舉證其存在過錯，可以根據第2 款發出侵權通知[15]。另一種觀點認為，從兩個款項的位置就可將“知道條款”理解為特殊或者例外情況下適用的條款，將通知條款理解為一般適用[13](P24-25)。從法律條文的規定看，“通知條款”的舉證責任小于“知道條款”，適用“通知條款”意味著受害方僅能在平臺提供者收到通知后，未實施及時的有效辦法所產生的損害中獲取補償。相反的，適用“知道條款”獲得針對全部損害的賠償，所以若認為其兩者之間是一種平行關系，意味著被侵權人會更多的以“知道條款”來處理網絡侵權，這必然使平臺提供者承擔更多的審查和訴訟費用。所以，想要達到一種最佳的法律效果實現利益的平衡需要對此進一步的探討。

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