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商標(biāo)“兩個(gè)先于”的細(xì)化探究

(一)在注冊商標(biāo)申請前使用
關(guān)于商標(biāo)在先使用的時(shí)間，在2013年新法修正前我國沒有明確規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)時(shí)，學(xué)界關(guān)于在先使用時(shí)間點(diǎn)有兩種觀點(diǎn)：商標(biāo)申請時(shí)以及核準(zhǔn)注冊時(shí)。在我國商標(biāo)法未修改時(shí)，實(shí)踐中有不少以商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時(shí)為在先使用的標(biāo)準(zhǔn)的，比如早期判定成立在先使用抗辯的“84好幫手”案、“花樣年華”案和“蘇菲雅”案。
目前來看，商標(biāo)申請時(shí)的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)不但在立法上被明確，也是學(xué)界的主流觀點(diǎn)，主要原因是商標(biāo)只要通過了形式審查就會在我國商標(biāo)局網(wǎng)站上進(jìn)行公布，而距離商標(biāo)核準(zhǔn)還有半年以上的時(shí)間，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和媒體的發(fā)展，一個(gè)商標(biāo)的知名時(shí)間也大大的縮短了，甚至在一個(gè)月不到就能有極高的知名度。因?yàn)閮?yōu)質(zhì)商標(biāo)資源是有限的，若采用商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，如果有人看到了別人的商標(biāo)申請，在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之前進(jìn)行廣泛的宣傳獲得知名度并進(jìn)行一定的使用，從而蠶食商標(biāo)權(quán)人的市場份額，之后又援引在先使用抗辯，這無疑對商標(biāo)注冊人是極大的不公平，也不符合商標(biāo)在先使用抗辯制度的設(shè)立初衷。
綜上所述，在注冊商標(biāo)申請前使用是對于商標(biāo)在先使用人來說具有一定的預(yù)測可能性，商標(biāo)在先使用人是有可能得知到商標(biāo)的注冊的，對于商標(biāo)在先使用人來說，盡到合理的注意義務(wù)是可以避免侵權(quán)發(fā)生的，因此商標(biāo)在先使用時(shí)間限定在商標(biāo)注冊人申請之前是比較合理的。
(二)在商標(biāo)注冊人使用前使用
如上文所示，如果商標(biāo)注冊人使用時(shí)間晚于申請注冊時(shí)間，這個(gè)限定在這種情況下是不起作用的；如果商標(biāo)注冊人使用時(shí)間早于商標(biāo)注冊時(shí)間，這個(gè)限定對于援引商標(biāo)在先使用抗辯就提出很高的要求了。對于這個(gè)規(guī)定，有很多學(xué)者是贊成的，有學(xué)者認(rèn)為“商標(biāo)先用權(quán)成立的理論基礎(chǔ)是先用理論和利益平衡理論。在被告主張先用權(quán)的商標(biāo)并非絕對優(yōu)先于原告商標(biāo)的情況下，只能得出被告主張先用權(quán)的商標(biāo)處于相對優(yōu)先的地位甚至是劣勢地位，不符合先用理論，當(dāng)然就不能適用利益平衡理論來保護(hù)其利益。”
同時(shí)這種嚴(yán)格的限定也使法律具有極高的確定性，如果援引商標(biāo)先用抗辯需要“完全在先使用”，這也就排除了從時(shí)間成立來看商標(biāo)在先使用人主觀上具有惡意的可能性，因而我國關(guān)于商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件中并沒有像其他國家和地區(qū)對于商標(biāo)先用權(quán)規(guī)定有“善意”作為構(gòu)成要件，關(guān)于善意的問題，后文還會進(jìn)行論述。
這樣的立法設(shè)計(jì)雖然一定的優(yōu)點(diǎn)，但是排除了一些善意的商標(biāo)在先使用人援引在先使用抗辯的可能。我國幅員遼闊，各個(gè)地區(qū)的風(fēng)俗和習(xí)慣也不相同，因而各地區(qū)產(chǎn)生了一些風(fēng)俗特產(chǎn)，以食品為主要代表。某個(gè)食品在某一地區(qū)具有極高的知名度，離開了這個(gè)地區(qū)可能就沒人知曉。假如內(nèi)蒙的一個(gè)人使用商標(biāo)“雪花”作為當(dāng)?shù)匾环N糕點(diǎn)的商標(biāo)，在他使用之后海南也有人使用了“雪花”作為當(dāng)?shù)氐囊环N糕點(diǎn)的商標(biāo)，海南人對于內(nèi)蒙人使用這個(gè)商標(biāo)是完全不知曉的(一般也不可能知曉)，如果之后內(nèi)蒙人將這個(gè)商標(biāo)注冊取得商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)注冊的效果是及于全國的，他有權(quán)阻止海南人繼續(xù)使用這個(gè)商標(biāo)，甚至要求賠償，這對與海南的商標(biāo)使用人來說是不公平的。商標(biāo)在先使用不同于申請注冊，它是沒有公示性的，因而對商標(biāo)在先使用人來講不具有預(yù)測可能性。即使商標(biāo)使用人在先使用是出于善意，也有可能面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，這不符合商標(biāo)先用權(quán)的目的，不利于真正保證商標(biāo)在先使用人的利益。
從國外立法來看，雖然《英國商標(biāo)法》第11條要求先使用人使用商標(biāo)，必須在商標(biāo)注冊人注冊日和使用商標(biāo)日兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)中更早的時(shí)間點(diǎn)之前，但這種立法并不常見，日本①、韓國②和我國臺灣地區(qū)③在先時(shí)間點(diǎn)都是只要求在商標(biāo)注冊申請之前。

標(biāo)簽：寧德廣安漯河百色綏化梧州商丘泰州

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