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商標近似的司法判斷基準：以“客觀標準”為中心

商標近似是判定混淆可能性的一項考量因素，其目的旨在強調司法裁判者在判定商標近似過程中應當剝離出“混淆可能性”的影響。因此，本文認為在商標近似的司法認定過程中應當秉持客觀標準（“標記本身混淆說”）。申言之，商標標記是否近似，應當根據市場交易中標機本身是否可能被混淆進行判斷；被告使用標記的外觀、稱呼、含義，均能可以作為標記近似性判斷的因素加以考慮，在此過程中，原告標記是否使用，其知名度如何，原告商品的流通狀況等情形，并無加以考慮之必要。事實上，堅持客觀標準是嚴格貫徹商標注冊制度的作法，在標記本身混淆的意義上解決侵害商標注冊的重要法律構成；同時，筆者認為，堅持客觀標準作為商標近似的判斷基準有其合理性，主要表現為如下三點。
第一，堅持客觀標準有助于避免循環論證的法解釋弊病。誠如上文所言，我國學理界與司法實務界就商標近似與混淆可能性問題產生較多爭議，其爭議主要聚焦于商標近似判定過程中是否需要考量混淆可能性。根據現行《商標法》第57條規定，我國商標制度對商標近似侵權問題采用“商標近似+混淆”的判斷方式，如此商標近似應當與混淆可能性進行一定界分。質言之，在商標近似判斷問題上采用“混淆可能性”要素，那么在商標近似侵權問題上又須考量“混淆可能性”，那么兩次適用“混淆可能性”，則難以清晰界定混淆可能性在商標近似與商標近似侵權之間的法律地位。尤其在“商標不近似，但存有混淆”的客觀情形下，若沿用原判斷基準，則會過分保護商標權益，破壞商標法的利益平衡機制。
第二，域外國家或地區的商標近似認定標準大抵采用客觀標準。美國最高法院在認定商標近似方面提出，如果相似性足以對商品或服務的來源產生混淆，該商標就屬于侵權；同時，美國法院認為，在考慮兩個商標是否近似時，法院以關注它們在聲音、含義和外觀上的相似性。可以發現，美國法院在認定商標侵權問題方面，以是否足以達到“混淆”作為認定侵權邊界，然商標近似僅是其中一項判定要素；美國法院在判斷商標近似方面以各要素外觀相似性作為判定依據。因此，美國和歐洲在商標近似判定過程實質是區別于混淆可能性，在判定近似過程中采客觀標準，而非采用主觀標準。
第三，堅持客觀標準有利于統一行政機關、司法機關對商標近似的判定標準。將混淆可能性要素從商標近似中剝離，亦符合商標確權、授權的一般邏輯。這是因為，在商標確權、授權問題上，行政審查工作人員受限于知識、閱歷、工作領域等限制，無法精準判定每一項商標的顯著性與知名度，從而存在明顯的不可預期性，極不利于商標法的穩定性與可預期性；與此同時，亦為商標近似的司法判定帶來影響。采用客觀標準的判斷標準，有利于提高商標確權、授權的行政工作效率，亦強化司法保護在知識產權保護中的地位。

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