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商標近似的司法判斷基準：以“客觀標準”為中心

商標近似是判定混淆可能性的一項考量因素，其目的旨在強調(diào)司法裁判者在判定商標近似過程中應當剝離出“混淆可能性”的影響。因此，本文認為在商標近似的司法認定過程中應當秉持客觀標準（“標記本身混淆說”）。申言之，商標標記是否近似，應當根據(jù)市場交易中標機本身是否可能被混淆進行判斷；被告使用標記的外觀、稱呼、含義，均能可以作為標記近似性判斷的因素加以考慮，在此過程中，原告標記是否使用，其知名度如何，原告商品的流通狀況等情形，并無加以考慮之必要。事實上，堅持客觀標準是嚴格貫徹商標注冊制度的作法，在標記本身混淆的意義上解決侵害商標注冊的重要法律構(gòu)成；同時，筆者認為，堅持客觀標準作為商標近似的判斷基準有其合理性，主要表現(xiàn)為如下三點。
第一，堅持客觀標準有助于避免循環(huán)論證的法解釋弊病。誠如上文所言，我國學理界與司法實務界就商標近似與混淆可能性問題產(chǎn)生較多爭議，其爭議主要聚焦于商標近似判定過程中是否需要考量混淆可能性。根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第57條規(guī)定，我國商標制度對商標近似侵權(quán)問題采用“商標近似+混淆”的判斷方式，如此商標近似應當與混淆可能性進行一定界分。質(zhì)言之，在商標近似判斷問題上采用“混淆可能性”要素，那么在商標近似侵權(quán)問題上又須考量“混淆可能性”，那么兩次適用“混淆可能性”，則難以清晰界定混淆可能性在商標近似與商標近似侵權(quán)之間的法律地位。尤其在“商標不近似，但存有混淆”的客觀情形下，若沿用原判斷基準，則會過分保護商標權(quán)益，破壞商標法的利益平衡機制。
第二，域外國家或地區(qū)的商標近似認定標準大抵采用客觀標準。美國最高法院在認定商標近似方面提出，如果相似性足以對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆，該商標就屬于侵權(quán)；同時，美國法院認為，在考慮兩個商標是否近似時，法院以關(guān)注它們在聲音、含義和外觀上的相似性。可以發(fā)現(xiàn)，美國法院在認定商標侵權(quán)問題方面，以是否足以達到“混淆”作為認定侵權(quán)邊界，然商標近似僅是其中一項判定要素；美國法院在判斷商標近似方面以各要素外觀相似性作為判定依據(jù)。因此，美國和歐洲在商標近似判定過程實質(zhì)是區(qū)別于混淆可能性，在判定近似過程中采客觀標準，而非采用主觀標準。
第三，堅持客觀標準有利于統(tǒng)一行政機關(guān)、司法機關(guān)對商標近似的判定標準。將混淆可能性要素從商標近似中剝離，亦符合商標確權(quán)、授權(quán)的一般邏輯。這是因為，在商標確權(quán)、授權(quán)問題上，行政審查工作人員受限于知識、閱歷、工作領(lǐng)域等限制，無法精準判定每一項商標的顯著性與知名度，從而存在明顯的不可預期性，極不利于商標法的穩(wěn)定性與可預期性；與此同時，亦為商標近似的司法判定帶來影響。采用客觀標準的判斷標準，有利于提高商標確權(quán)、授權(quán)的行政工作效率，亦強化司法保護在知識產(chǎn)權(quán)保護中的地位。

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