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1999年國家工商行政管理局發(fā)布的綜合性商標(biāo)行政執(zhí)法文件《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》(工商標(biāo)[1999]字第331號(hào))全面引人了混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)。該《意見》第5條第2款規(guī)定，“近似商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆”。2002年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)糾紛解釋》)，其第9條第2款、規(guī)定“商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”。2010年《最高人民法院印發(fā)關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見的通知》第16條“人民法院認(rèn)定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)2001年修改的《商標(biāo)法》及2002年頒布的修改后的《商標(biāo)法實(shí)施條例》，國家工商行政管理總局在2005年批準(zhǔn)印發(fā)的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》就在商標(biāo)相同、近似的審查中采取了誤認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。2016年12月國家工商行政管理總局頒行新修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，將其中的“誤認(rèn)”表述修改為“混淆”。不僅如此，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政機(jī)關(guān)還對(duì)商標(biāo)分門別類地強(qiáng)調(diào)了審查要點(diǎn)。2013年商標(biāo)法第三次修正，在商標(biāo)實(shí)踐中已經(jīng)運(yùn)用多年的混淆可能性最終被正式規(guī)定于商標(biāo)法第57條第2項(xiàng)，商標(biāo)實(shí)踐中采用的“混淆可能性”增加到法律規(guī)范中。
經(jīng)過上述對(duì)商標(biāo)近似的法律梳理，可以看出，在2013年《商標(biāo)法》修改之前，我國的商標(biāo)近似定義的解讀是混淆可能性構(gòu)成商標(biāo)相同或者近似的一個(gè)內(nèi)在要件，也即“商標(biāo)相同或近似=商標(biāo)要素相同或近似+混淆可能性”。[1]在商標(biāo)法第57條第2項(xiàng)中似乎又將商標(biāo)近似的定義進(jìn)行了另一番解讀，即商標(biāo)近似是客觀化的，而不考慮相關(guān)公眾的主觀意識(shí)。因此造成了一定的法律理解沖突。對(duì)此，對(duì)于商標(biāo)近似的理解，需要考慮商標(biāo)侵權(quán)程序中進(jìn)行認(rèn)定。

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“商標(biāo)近似”的法律梳理