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“商標(biāo)近似”不是“混淆性近似”

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“混淆性近似”是指認(rèn)定商標(biāo)是否近似,既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度,也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素,以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[2]因而,“混淆性近似”標(biāo)準(zhǔn)就是“混淆可能”標(biāo)準(zhǔn)。這種做法實(shí)際與美國(guó)商標(biāo)法的實(shí)踐基本一致。然而,美國(guó)采納這一標(biāo)準(zhǔn)與美國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定密切相關(guān)。《美國(guó)商標(biāo)法》第 2(d)條規(guī)定,申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)或他人在先使用的商標(biāo)相似性足以造成混淆可能、錯(cuò)誤或欺騙的,不能獲得注冊(cè)。因而,在商標(biāo)注冊(cè)程序中,美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)是“混淆性近似”。
《美國(guó)商標(biāo)法》第 32 條規(guī)定,非經(jīng)注冊(cè)人同意,任何人于商業(yè)經(jīng)營(yíng)中的銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售、分銷(xiāo)與廣告中在相關(guān)商品上印制、仿冒、復(fù)制或欺騙性模仿注冊(cè)商標(biāo)從而造成混淆可能、錯(cuò)誤或欺騙的構(gòu)成侵權(quán)行為。根據(jù)上述美國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定,美國(guó)不管是確權(quán)與授權(quán)程序中都以“混淆可能”作為認(rèn)定是否注冊(cè)或侵權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。然而,與中國(guó)商標(biāo)立法類(lèi)似的歐盟卻采取不同的做法。
歐盟法院在判斷混淆可能時(shí)一般適用三步法:第一步是商標(biāo)近似性判斷;第二步為商品類(lèi)似判斷;最后一步是判斷混淆。[3]基于中美不同的立法模式與條款,中國(guó)商標(biāo)法實(shí)踐中借鑒美國(guó)的做法將“商標(biāo)近似”認(rèn)定為“混淆性近似”是完全錯(cuò)誤的。因此,上述關(guān)于被訴侵權(quán)標(biāo)志容易造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn),注冊(cè)商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)志構(gòu)成近似商標(biāo)。所采用的實(shí)質(zhì)上是“混淆性標(biāo)準(zhǔn)”。

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