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OEM是否造成混淆和損害的商標侵權

（一）根據“非商標使用”理論沒有必要認定混淆與損害
有相當一部分司法判決認為OEM行為不侵權的理由是不可能產生混淆，還有個別法院認為OEM案件不存在具體的損害。但是，最高人民法院在2014年提審的PRETUL案中，實際否定了以不構成混淆（因此也無具體損害）為理由來認定OEM受托方不構成商標侵權。最高人民法院認為，在并非商標法意義上的商標使用、商標不發生識別作用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同商標，或者判斷在相同商品上使用近似商標、或在類似商品上使用相同或近似商標容易造成混淆，都不具有實際意義。③這意味著“不可能混淆”和“無具體損害”理論也將被當前的“非商標使用”理論所吸收和消弭。然而，如果我們不認可PRETUL案這種過于絕對的“非商標使用”理論，認為在OEM案件中仍應給予《商標法》侵權條款一定適用空間的話，那么混淆可能性以及具體損害的探討就依然是可能且必要的。
（二）混淆可能性的適用空間
在我國早期的OEM商標侵權案件中，法院必須進行商品、商標的相同與近似判斷以及混淆的判斷。在“非雙相同”（商標或商品至少有一種不相同）的案件中，混淆判斷往往是認定侵權與否的關鍵所在。例如2005年聚寶公司訴義務市工商局（Rize）案、①雨果博斯訴喜樂制衣（Boss）案，②法院認定由于不存在混淆，因此涉外定牌加工受托方不構成商標侵權。
爭議焦點之一在于，在“雙相同”（產品和商標都相同）侵權案件中，是否仍需要進行混淆判斷？對此，我國現行《商標法》第五十七條第一項并沒有明確要求進行混淆判斷，這與第二項“非雙相同”侵權要求“容易導致混淆”構成了明顯的不同。僅就立足于現行法的法律解釋而言，我們認為，在“雙相同”情況下的商標使用，原則上應該推定存在混淆，這既符合我國現行商標法上述兩項規定的字面含義和相互關系，也與大陸法系國家的傳統做法一致。③可能有觀點認為，歐共體法院Opel案的判決反映了在“雙相同”情況下在歐盟國家仍可以通過證明沒有混淆可能性而對侵權指控加以抗辯。然而，Opel案所涉的兩種產品分別是玩具類商品和德國自19世紀就廣泛存在的車模產品，④其是否屬于完全一致的產品尚可爭辯。而且，法國最高法院在Castel案中，根據《歐盟商標條例》第十條⑤的規定，已經明確判定法國商標權人有權阻止OEM的生產、出口并獲得賠償，并且指出歐盟商標立法均沒有對商標侵權行為做出例外性規定，因此即便是全部出口到合法國家的行為或對本國商標不產生影響的行為，也不能因此免責。⑥
當然，從比較法的角度來看，美國《商標法》把“混淆可能”作為其主要立法目的，延伸出復雜的混淆判斷規則，⑦并把“混淆可能”作為“雙相同”情況時商標侵權的構成要件。這也使得TRIPS協議第十六條第一款在協調各國商標立法時出現了包容性的特點，即允許雙相同情況下“應推定存在混淆的可能性”。這意味著，依照TRIPS的規則，成員國商標法可以規定，即便是雙相同的情況，如果有事實證據能夠推翻存在混淆可能的推定的，仍可以不認定侵權。⑧鑒于該問題的爭議由來已久，如果我國政策制定者希望在“雙相同”的情況下仍適用混淆可能性的判斷，最好是修訂《商標法》予以明確，從而避免司法適用的混亂和沖突。
（三）存在具體損害的可能性
根據目前司法機關的主流觀點，有觀點認為，因為損害事實是侵權行為成立的必要條件，涉外定牌加工行為中所有的產品全部出口，不會接觸到中國消費者，所以不存在實際損害，也不可能受到損害，不構成侵權。①但是，僅從消費者沒有接觸到出口商品，被貼附的標識沒有發揮商標識別功能為由，就認定商標權沒有遭受損害，依據并不充分，因為商標除了識別功能之外，還具有其他具有獨立性并值得保護的法益。正如有的學者所正確指出的，OEM即便沒有損害中國境內注冊商標的來源識別功能，也仍然會影響商標的其他功能如投資功能。②如果站在維護注冊商標專用權完整性的角度來看，OEM行為“實際上是對注冊商標專用權無形的占有侵害，造成權利分散和權利削弱等無形損害”，③雖然該損害難以測定，但并不能完全否認商標權在一定程度上被“侵入”且弱化。
正因為如此，隨著我國反向OEM的出現和增多，我國個別法院很快發現，國內商標權人的利益受到OEM行為的損害，并開始嘗試借鑒域外經驗，特別是美國商標司法實踐中“實質性損害”的概念。④例如，1983年由美國第五巡回區上訴法院審結的Abu Bint案中，法院認為：“被告在沙特的銷售行為對于美國商業的影響并非是微不足道的。因為被告的每一個行為，從大米的加工和包裝到運輸和配送，都是屬于商業行為（activities within commerce），而被告在沙特的銷售行為，必然影響原告——因為原告的大米也是在美國加工、包裝、運輸和配送的。”⑤根據美國法院的上述判決理由來看，對于在美國境內加工、包裝和配送的商品，雖然該商品是出口到國外市場銷售的，但是，由于商標權人也在美國境內從事相同商品的加工、包裝和配送等商業活動，OEM的商品即使是在國外市場銷售，也會實際上損害商標權人的利益，因為商標權人也可以在國外市場銷售同樣的商品或者有在國外市場銷售同樣商品的機會。OEM使用與其相同或者相近似的商標的行為很有可能造成公眾的混淆（雖然這種混淆主要是發生在美國境外），但美國法院可以依據美國商標法頒發禁令。⑥可見，第五巡回區法院認為，美國境內的OEM行為盡管全部出口境外，不會使國內消費者混淆，但是會導致國外消費者混淆，會在一定程度上減少美國境內商標權人的出口機會，實質性損害其商業利益，故應適用商標法對此予以禁止。在該案中，法院不僅認可了OEM行為屬于“將商標在商業行為中使用”的行為，還確立了“實質性損害”標準。

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