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OEM受托方有沒有商標使用行為的侵權

最高人民法院在其提審的PRETUL案和東風案中，都強調OEM貼附商標的行為不是《商標法》第四十八條規定的“用于識別商品來源的行為”，因此不屬于商標法意義上的使用，并非“商標使用行為”。該司法認定已經成為主流觀點。在其反復強調之下，目前OEM并非“商標使用”的觀點也進一步擴展到商標行政案件諸如“在先權利”和“撤三”案件中。OEM貼附的標識也被認為“不具有商標的屬性”。②由此，OEM受托方不僅沒有貼附“商標”，更沒有“使用商標”。該“非商標使用”的說理和結論雖然為認定OEM受托方不構成商標侵權提供了理論上的便利，但卻與我們的常識格格不入，而且理論上也難以自洽。
（一）標識的商標屬性不以最終發揮識別功能為前提
“商標”一詞本身是“商事經營活動”和“標識”兩層內涵的結合，是指“在生產經營活動中使用的，用于識別商品或服務來源的標志”。③毫無疑問，OEM受托方的行為是在我國境內開展的生產經營活動，而且其貼附的標識也是具有識別功能的標志，符合我國《商標法》第八條規定的“能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志”。
否認OEM貼附的標識具有商標屬性的判決認為，這些標識所貼附的產品沒有進入中國市場，因此也就沒有在中國消費者之中真正發揮識別功能。但是，一個標識一定得真正在市場上發揮識別功能，才可以被稱為商標嗎？事實并非如此。我們每年都有海量的標識通過商標局審查之后稱為“商標”，其中有大量的標識并沒有真正投入市場使用，但不妨礙其合法的“商標”身份。同樣，每年也有許多“商標”因各種事由被撤銷，其中不乏沒有真正發揮識別功能者，如喪失了顯著性或侵犯了在先的商標。但我們并不會因此就認為，這些剛獲得授權或被撤銷的標識就“不具有商標的屬性”。原因很簡單，我們僅從標識行為的表象來認識標識的商標意義，而不是從標識行為在消費者群體中實際真正發揮識別的結果來理解商標。而對商標的這種樸素的理解也同樣適用于OEM受托方、工商執法人員和海關執法人員。司法判決強行認定貼附在商品上的標識必須發揮真正的識別功能才配被認定為商標，與常識相悖。
（二）商標使用行為不應以識別功能的最終發揮為前提
商標本質上是指示商品來源、方便公眾識別商品的標識，商標發揮識別功能的過程是公眾逐漸認知商品以及商品和標識關系的過程。該認知過程得以實現有賴于兩個步驟：第一步是使用標識，將標識貼附到商品上的行為，該行為給予商品一個符號，從物理上連接起商標與商品；第二步是建立認識，即該商標符號進入消費者心里，形成對符號背后的商品以及標識與商品關系的認知。問題在于：OEM受托方貼附標識的行為（第一步的“使用標識”），能否單獨稱為“商標使用行為”？“商標使用行為”是否一定得以消費者最終確立標識與商品關系的認知（第二步的“確立認知”）為前提呢？
筆者認為，盡管商標要在市場上最終真正發揮識別功能，必須經過“標識使用”與“確立認知”兩個步驟，但同樣明確的是，使用標識（或商標）行為本身不能跟最終的認知確立和識別結果混為一談，因為結果的未然狀態并不能否定行為的已然狀態。如果堅持把最終的市場投放、發揮識別功能乃至混淆可能性作為認定商標使用行為存在與否的前提，實際是將結果（混淆）判斷提前到行為（使用）判斷之中。
其次，即便立足于我國《商標法》修訂后的“商標使用”概念，也不能推導出商標使用必須以識別功能的真正實現為前提。我國《商標法》第四十八條規定“商標使用是指將商標用于……商業活動中，用于識別商品來源的行為”。對此，《商標法釋義》①明確指出，立法者將第四十八條分為兩部分進行規定，一部分是“商標的使用方式”，另一部分是“商標的使用目的”，也即立法者對何為商標法意義上的使用做了主觀和客觀兩方面的規定。對此可以認為：第一，商標使用的立法設置其實是在強調，只有行為人明知或應知其使用的標識是商標仍加以使用，具備使用的意圖和客觀行為，此時行為的主客觀一致，才構成商標使用行為。第二，該條有關主觀目的規定（“用于識別商品來源”）的理解，應以行為人主觀目的為出發點，其本意不在于行為客觀上能否實現區別來源的效果，或者在哪里發揮商標識別功能，而在于行為人是否存有“以識別商品來源”這樣的使用目的。否則，立法的表述可能就是“能夠用于識別商品來源的行為”或“起到了商品來源識別的行為”。
（三）以“非商標使用”理論替代混淆性判斷的弊端
如前所述，商標使用的概念強調的是“商標的使用目的”和“商標的使用方式”兩者的結合，并不以使用行為的結果為前提。但目前司法判決認為OEM受托方沒有使用商標的理由強調的恰恰是結果。最高人民法院在PRETUL案中的邏輯是，因為貼附標識的產品實際投放地是國外市場，在中國境內不具有識別商品來源的功能，所以不存在商標使用行為。①在這里，司法判決明顯是以（國內市場）不實際發揮識別功能從而無混淆結果為前提，來說明使用行為的不存在。但是，這種為了保護OEM受托方的利益而擴大適用《商標法》第四十八條的做法不僅混淆了“標識使用”與“確立認知”的過程，還導致商標侵權案件中《商標法》適用的功能性紊亂。②最明顯的就是《商標法》有關商標侵權判斷條款包括其中有關近似判斷和混淆判斷的柔性規則，全部沒有了適用的空間。這種一刀切的做法實際僵化了《商標法》的適用，勢必導致《商標法》在面對日益復雜的OEM案件（例如反向OEM）時喪失了本來所具有的靈活性，無法更加精細地平衡OEM委托方和商標權人之間的利益。

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