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以指示功能為基礎的商標權體系同一性理論

對于商標權體系的同一性而言,核心問題是反混淆保護和反淡化保護的協調。反淡化保護一般被認為屬于商品跨類保護,但商品種類的異同不是反混淆保護和反淡化保護的差異根源,因為跨類商品同樣存在混淆可能性。商標權體系同一性的真正難題是,如何使反混淆保護和反淡化保護兼容于商標的本質和功能。
商標的本質是商品或服務的提供者為了將自己的商品或服務區別于他人提供的商品或服務而使用的標志。33 區分性是商標的本質特征,如果商標不能區分不同提供者的商品或服務,消費者必然發生來源混淆,所以來源識別是商標的首要作用。由于商標識別可單一匿名來源,因此商標同時發揮著質量保證作用。來源識別作用和質量保證作用都以反混淆保護為基礎。根據傳統混淆理論,反混淆保護針對的是直接混淆,而非間接混淆,如果商標用于跨類商品,消費者通常被認為不會產生混淆的可能性。相比之下,反淡化保護不要求消費者混淆的要件,其所保護的廣告作用和文化作用已經超出了消費者的心理聯想,可能造成商標權人對商標標記之語言表述的壟斷,甚至有學者將其形容為商標法律制度的失衡,呼吁重申消費者混淆的靈魂地位,實現商標法律制度的理性回歸。34
我國《商標法》第13 條為注冊馳名商標提供商品跨類保護,卻同時規定了“誤導公眾”的要件,這使我國學者對淡化與間接混淆的關系產生了爭議。一般認為,反淡化保護針對弱化行為和丑化行為,不要求混淆要件,所以直接混淆與間接混淆存在本質不同。從直接混淆到間接混淆再到淡化,體現了三種不同的消費者聯想類型,即同類商品混淆、跨類商品混淆以及弱化、丑化。如何將它們兼容于統一的商標本質和功能,這是商標權體系同一性理論的核心問題。傳統商標權理論通常列舉商標作用闡釋體系的同一性,即反混淆保護來源識別作用和質量保證作用以及反淡化保護廣告作用和文化作用,這顯然沒有深入商標的本質層面,沒有形成統一的商標功能理論。商標是指號型智力成果,基于個體主觀的心理聯想發揮著指示功能。指示功能可以充分闡釋商標權體系的同一性,表明反混淆保護和反淡化保護是商標之指號本質和指示功能的必然要求。
商標以消費者的心理聯想為基礎,但是“商標”概念或者說商標使用行為本身,明確表達了“識別商品或服務的來源,并將其區別于其他商品或服務的標記”的含義。換言之,商標能夠識別商品來源,其前提是消費者事先將商標標記視為商標,而不是具有客觀含義的表述。盡管商標指示對象具有多樣性,商標可以指示不同提供者的商品或服務,但是商標或商標指示功能具有單一性的含義,即“商標指示商品的單一匿名來源”。傳統商標權理論認為商標保護旨在防止消費者在同類商品上的混淆,這顯然意識到了商標指示對象具有多樣性,卻忽視了商標指示功能之含義單一性,沒有意識到單一匿名來源對于商標的重要意義。
商標指示商品的單一匿名來源,而非特定具名來源。商品來源的單一匿名化實際上意味著商標的主體化,銷售商品的不是商標權人,而是商標本身。為了適應新的競爭形勢,企業已不再把商標視為僅僅是指示來源和擔保質量的信息工具,而是更看重商標隨著不斷投入而產生的對消費者的吸引力。35 商標指示的商品來源不是具體的商標權人,而是抽象的商譽。如果商譽的載體是商標標記,那么商標實際上進行了自我指示或自我聯想。因此,消費者在聯想體驗中無法準確地區分兩個不同的單一匿名來源,這是由商標指示功能之含義單一性造成的。正是由于單一匿名來源,消費者的心理聯想不可能受商品種類的嚴格限制,混淆不是必然只發生在同種商品種類之上。即便商品種類不同,只要商業標記相同或相似,消費者就有可能推測不同商品的單一匿名來源是同一的或者相關的。值得注意的是,商標注冊制度對核定使用商品的規定,一定程度上變相限定了商標的客觀含義,即“商標指示核定使用的商標的來源”,但是這僅限于普通商標。對于馳名商標而言,商標標記近乎于其上商譽的專名。馳名商標之所以“馳名”,恰恰在于注重商標指示功能之含義單一性,即馳名商標與其上商譽之間聯系的單一性。這不免催生了馳名商標在不同種類商品的間接混淆,即不同的提供者之間存在某種關系,比如合伙關系、投資關系、許可關系等等。
在直接混淆和間接混淆中,商標明顯錯誤指示了商品的來源。淡化行為和丑化行為沒有造成消費者對商品來源的混淆,卻同樣錯誤發揮了商標的指示功能。反淡化保護發揮著廣告作用,甚至是文化作用,這使得商標具有了作品的部分特征,有學者稱其為商標權人的“準作者化”。36 反淡化保護超出了傳統商標權的混淆理論,具有壟斷商標標記的客觀含義嫌疑,但是這種觀點沒有正確認識反淡化保護的本質。對馳名商標的反淡化保護,確定地使商標具有了作品的部分特征,但是它不是保護特定商標標記的含義,而是保護商標指示功能的含義,即“商標指示商品的單一匿名來源”。換言之,商標反淡化旨在維護商標標記與特定商譽的獨特性關聯,賦予馳名商標的商譽在商標標記上的排他性。正如McKenna 教授認為的：“商標法像所有反不正當競爭法一樣,尋求保護生產者免受競爭者對他們的商標進行非法分流。”37因此,在馳名商標的反淡化保護中,商標標記同樣指示商品來源,只不過指示功能具有唯一性和排他性。弱化和丑化都是對馳名商標的排他性指示功能的破壞,只不過與弱化相比,丑化還貶低了馳名商標的商譽。

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