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轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用他人注冊(cè)商標(biāo)時(shí)指示性合理使用抗辯的援引

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，被訴人以及法院基本都是圍繞著涉案的使用是否構(gòu)成商標(biāo)的指示性合理使用來(lái)進(jìn)行是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判定。而轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)必須符合必要性、合理性、善意、不產(chǎn)生誤認(rèn)這四個(gè)構(gòu)成要件，才能援引商標(biāo)合理使用進(jìn)行抗辯。轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)并不能構(gòu)成合理使用的抗辯，具體來(lái)講這種使用在必要性、合理性、主觀善意及及客觀混淆可能性四方面存在著以下問題。
（一）使用行為的必要性
根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義，“必要”一詞是指“不可缺少，非這樣不行”。按照同義解釋的方法，“轉(zhuǎn)售商品所必要的方式”是指“轉(zhuǎn)售商品時(shí)不可缺少，非這樣不行的方式”，或“不采取這樣的方式就無(wú)法轉(zhuǎn)售商品”。但是本文認(rèn)為，由于銷售的商品上本身即帶有商標(biāo)，大部分情況下，還帶有與之配套出售的帶有商標(biāo)的購(gòu)物袋/包裝盒。因此，即使轉(zhuǎn)售商不在店招處單獨(dú)使用商標(biāo)，進(jìn)入店鋪的消費(fèi)者只需稍作瀏覽就會(huì)知道里面銷售的是何種品牌商品。再者，即使以指示商品來(lái)源的目的在店招之上使用他人商標(biāo)，也無(wú)須進(jìn)行單獨(dú)、突出性使用而不標(biāo)明自己的字號(hào)或其他說(shuō)明性文字或標(biāo)識(shí)。在實(shí)踐中，一些超市以及類似的綜合性賣場(chǎng)也幾乎都是銷售他人商品，但在實(shí)踐中并未出現(xiàn)超市、賣場(chǎng)在其店招之上單獨(dú)掛出他人商標(biāo)的現(xiàn)象。事實(shí)上，將他人的商標(biāo)用于自己的店招，特別是單獨(dú)的使用并不屬于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中所必須的商業(yè)手段，該種使用已經(jīng)超出了商標(biāo)權(quán)限制中對(duì)使用行為所要求的必要限度。因此，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)的行為不具有必要性。
（二）使用行為的合理性
使用方式是否合理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該商品或服務(wù)所處的行業(yè)及領(lǐng)域進(jìn)行判斷，符合商業(yè)慣例的使用方式就屬于合理使用方式。反之，就不屬于合理的使用方式。
在目前常見的零售商業(yè)活動(dòng)中，無(wú)論是在商場(chǎng)里，還是在大街上，也無(wú)論是GUCCI、BUBBERY等奢侈時(shí)尚品牌，還是ADIDAS、NIKE等運(yùn)動(dòng)休閑品牌，通常只有商標(biāo)權(quán)利人的直營(yíng)店或授權(quán)許可的專賣店才會(huì)在其店鋪店招上單獨(dú)使用店內(nèi)所售商品的商標(biāo)，這已經(jīng)成為廣大消費(fèi)者普遍接受的一種常識(shí)。因此，轉(zhuǎn)售商在經(jīng)營(yíng)過程中，也應(yīng)當(dāng)遵守這樣的商業(yè)慣例。
而轉(zhuǎn)售商如何使用商標(biāo)才符合合理性條件，本文認(rèn)為轉(zhuǎn)售商至少應(yīng)該在其店招之上突出使用自己的字號(hào)或其他的區(qū)別性文字及符號(hào)。在實(shí)踐中，也存在著不少的平行進(jìn)口商店在自己的店招上明確標(biāo)注出其字號(hào)，或是在顯著位置添加“平行進(jìn)口商城”“平行進(jìn)口賣場(chǎng)”等說(shuō)明性文字。同時(shí)還有一些正品轉(zhuǎn)售商會(huì)采用“Luxury Gallery”等能夠體現(xiàn)出自己轉(zhuǎn)售商身份的店招，并在不顯著的位置掛出店內(nèi)所售商品的商標(biāo)，以作指示性使用。但需要注意的是，在實(shí)踐中即使是添加了自己的字號(hào)、標(biāo)識(shí)，若未將其突出使用而是突出使用所售商品的商業(yè)標(biāo)識(shí)，也不符合指示性使用所要求的合理性要件。如前述上海益朗國(guó)際案37中，轉(zhuǎn)售商雖在店招上添加了“EASTDOMAINOUTLET”的文字及圖形標(biāo)識(shí)，但法院認(rèn)為與店招上的他人商標(biāo)相比，該標(biāo)識(shí)并未被突出使用，仍然無(wú)法援引合理使用的抗辯。據(jù)此，轉(zhuǎn)售商在店鋪店招上單獨(dú)使用權(quán)利人的商標(biāo)，明顯與商業(yè)習(xí)慣不符，不屬于合理的使用方式。
（三）行為主體的主觀善意
轉(zhuǎn)售商在銷售正品商品的時(shí)候，作為該行業(yè)中的一員，應(yīng)該明知通常只有商標(biāo)權(quán)利人的直營(yíng)店或授權(quán)許可的專賣店才會(huì)在其店招上單獨(dú)使用店內(nèi)所售商品的商標(biāo)。轉(zhuǎn)售商不遵從商業(yè)習(xí)慣，而在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)，其主觀意圖是想讓消費(fèi)者看到一個(gè)與商標(biāo)權(quán)利人經(jīng)營(yíng)的專賣店或折扣店沒有差別的店鋪，誘導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)為該店鋪也是由商標(biāo)權(quán)利人所經(jīng)營(yíng)，或者與商標(biāo)權(quán)利人有特定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以此來(lái)提高自己的銷售業(yè)績(jī)。故而，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)的行為并非僅出于指示商品來(lái)源的合理意愿，而還包含了為了利用商標(biāo)權(quán)利人的知名度招攬顧客的故意。轉(zhuǎn)售商的該種使用具有不正當(dāng)利用知名商標(biāo)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和影響力的故意，屬于惡意攀附他人商標(biāo)所搭載的商譽(yù)以提升自己的銷售競(jìng)爭(zhēng)力，行為人在主觀上難言善意。
（四）使用行為的混淆可能性
正如上文已經(jīng)闡述的，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)的行為明顯不具有必要性、合理性，并且具有誘導(dǎo)消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的主觀故意。這些因素所導(dǎo)致的結(jié)果是容易讓消費(fèi)者誤認(rèn)為該店鋪是由商標(biāo)權(quán)利人所經(jīng)營(yíng)的，或者其經(jīng)營(yíng)者與商標(biāo)權(quán)利人存在商業(yè)上和/或法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，進(jìn)而構(gòu)成間接混淆。正如上面論述中指出的，在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)通常是商標(biāo)權(quán)利人的直營(yíng)或授權(quán)專賣店才會(huì)采用，而涉案的使用行為并不符合商業(yè)慣例，因此可能會(huì)誘導(dǎo)消費(fèi)者對(duì)該店鋪及其經(jīng)營(yíng)者與商標(biāo)權(quán)利人之間的關(guān)系產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。
綜上，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)不符合必要性、合理性、善意、不產(chǎn)生誤認(rèn)這四個(gè)條件，因而并不能援引指示性合理使用的抗辯。

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