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轉售商在店招上單獨使用他人注冊商標侵犯了權利人的商品商標專用權

轉售商即使銷售的是正品，但其在店招上單獨使用商標是否可能會侵犯商品商標專用權。對此不同法院有不同的判決論理與結果。比如在“古喬古希股份公司訴嘉興盼多芙商貿有限公司等不正當競爭糾紛一案二審”39及“維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海麥司投資管理有限公司侵害商標權糾紛一案”40中，法院認為由于被告并非銷售假冒商品，指控其侵犯原告商品商標專用權顯然并不成立。亦即如果轉售商銷售的是正品，則轉售商在商品、店招上、標簽、名片等地方使用商標的行為不會侵犯商品商標專用權。但是在其他地區法院的各個案例中，即使零售商銷售的是正品，法院認為其使用方式也不能超出合理使用的界限。如果超出了合理使用的范疇，也可能侵犯商品商標專用權。
判定是否侵犯商標權的混淆標準不僅包括可能使相關公眾誤認商品或服務來源的直接混淆標準，同時還應包含可能使相關公眾誤認商標使用人與商標權人存在某種關聯關系的間接混淆標準。即使轉售商銷售的是正品，也需要遵守商標合理使用的條件，如果使用商標超出合理范圍如在店招上單獨使用商標，仍然會構成商標的間接混淆，進而侵犯到商品商標專用權，理由如下。
首先，即使轉售商銷售的是正品，其亦是屬于未經過商標注冊人的許可而在商品、店招上、標簽、名片、廣告宣傳等地方使用商品商標的行為，轉售商在司法實踐中均援引了指示性合理使用的抗辯。但是經過上文總結得出的結論，商標權構成指示性合理使用還必須受到主觀和客觀方面的必要限制，亦即需要滿足必要、合理、善意、不誤導的條件。因此，如果轉售商對于商品商標的使用行為不滿足合理性使用的條件，則無法援引指示性合理使用抗辯，該行為仍構成商品商標侵權。同樣的，除指示性合理使用的抗辯外，理論上被告還可以援引商標權利用盡原則進行抗辯。但即使援引權利用盡原則，也需要滿足不至于使相關公眾構成間接混淆這一限制。這樣的論證邏輯出現在了如上所述的歐盟BMW案中，即如果轉售商使用商標進行廣告的方式有可能導致公眾認為在轉售商與商標權人之間存在某種商業關系，尤其是如果這種使用有可能導致公眾認為轉售商屬于商標權人的銷售網絡或者二者之間有某種特殊的關系時，商標權人有權阻止轉售商使用其商標。
其次，具體而言，轉售商在店招中使用商標的行為應該使用《商標法》中的哪一條款進行侵權認定的問題，在目前的法律規定中，在轉售商單獨、突出性使用他人的注冊商標的情況下，我們傾向于適用第57條第（一）項作為侵權責任的請求權基礎。就目前我國不同地區的法院所作出的判決來看，上海市高級人民法院和上海知識產權法院主要是用2013年修訂的《商標法》第57條第（一）項和第（二）項或者2001年修訂的《商標法》第52條第（一）項作為請求權基礎；41湖北省高級人民法院也是適用2013年修訂的《商標法》第57條第（一）項以及2001年修訂的《商標法》第52條第（一）項作為請求權基礎的42；在廣東省珠海市中級人民法院一審、廣東省高級人民法院二審的“GUCCI”案中43，一審法院以2001年修訂的《商標法》第52條第（二）項作為請求權基礎，但二審時廣東高院僅援引了2001年修訂的《商標法》第52條，卻沒有指出具體適用哪一項的規定，似乎回避了這一問題。不同于上述法院，在江蘇省高級人民法院的兩份相關判決中，法院均援引了2001年修訂的《商標法》第52條第（五）項以及2013年修訂的《商標法》第57條第（七）項的兜底條款。44關于請求權基礎的問題，首先對于具有合法商品來源的轉售商來說，在店招上使用相關商標并不會構成直接混淆，僅可能會構成間接混淆；但究其表現形式來講，實踐中一般涉案轉售商都是使用與注冊商標相同的商標并用在同一種商品之上。根據《TRIPS協議》第16條第1款，在對相同商品或服務使用相同商標的情況下，應推定存在混淆的可能性。而2008年出臺的《歐盟商標指令》2008/95/EC序言第11段指出，在商標與標識相同且商品或服務相同時，對注冊商標的保護是絕對的。2013年修訂的《商標法》第57條第（一）項僅規制在同一種商品上使用相同商標的最明顯的商標侵權行為，與第（二）項不同，在第（一）項中并沒有對混淆可能性作出要求。從文義解釋的角度出發，修訂后的《商標法》對于“雙相同”的情況似乎是采取了類似于歐盟的絕對保護，也就是說成立第57條第（一）項所指的商標侵權并不需要以構成混淆可能性為前提。因此在店招中單獨使用他人注冊商標的情況下，應該是首先通過第57條第（一）項判定構成商標侵權，而當被告提出了指示性合理使用的抗辯時，在根據指示性合理使用的相關構成要件來判定是否構成侵權的例外情況。該種情況下，不宜籠統適用兜底條款，而應該根據法律邏輯指明請求權基礎。
此外，在上海市高級人民法院和上海知識產權法院的上述兩個案例中，法院雖然認定，如果轉售商銷售正品，則轉售商在店招上使用商標的行為不會侵犯商品商標專用權。但是其在之后論證轉售商侵犯服務商標專用權的時候，法院認為，商標權人無權禁止他人在銷售商品過程中對其商品商標的指示性使用，即使是同時注冊了與商品商標標識相同的服務商標，也不能禁止他人對商品商標的指示性使用。也即表明法院在本質上是承認對商品商標的使用需要滿足指示性使用，按此邏輯推理，如果對商品商標的使用超出了指示性使用合理使用的范圍，則商標人有權禁止該種商標使用行為。正如前文所述，轉售商在店招上使用他人的注冊商標已經構成商標侵權，但若指示性合理使用的抗辯成立，則會構成商標侵權的例外。而轉售商在店招上使用商標的行為超出了指示性使用合理使用的范圍，就不會構成合理使用，應認定侵犯商品商標專用權。故對于以上兩份判決中僅憑店鋪銷售的商品為正品就判定不構成商品商標侵權這一裁判思路，本文認為這是有待商榷的。
所以，轉售商即使銷售正品，也需要遵守商標合理使用的條件，如果使用商標超出合理范圍，將不會構成合理使用的商標侵權例外，進而被認定為侵權。

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