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適用商標獲得顯著性證明標準

就實踐中的顯著性判定而言，有些法域認為非傳統商標可以擁有固有顯著性，如蘋果公司就直營店裝潢設計在歐盟各國申請商標注冊，意大利等國表示無需證明“第二含義”的存在即可獲得商標注冊58；有些法域認為非傳統商標一般不具有固有顯著性，如在德國，顏色商標通常需要完成“第二含義”的證明，但也存在一些例外，這取決于顏色的特殊性與所主張的受保護范圍59；有些法域則徹底否定某類非傳統商標的固有顯著性，如在美國，顏色商標必須完成“第二含義”的舉證62。獲得顯著性的法律規定與兩個因素密切相關：一是制度文化與政策考量，如在歷史上對注冊商標采實際使用要求的美國，對非傳統商標需要經過使用取得“第二含義”的要求有其法律文化的價值依托；二是行業實踐，即對非傳統標識的商標性使用是否形成行業慣例，為消費者所熟知。如在美國，聲音商標占據除立體商標之外的非傳統商標注冊申請量的43%61，消費者對傳媒影視領域的聲音商標的使用方式（片頭、片尾等）已經有一定的熟悉度，那么具備獨特性的聲音，就可能依據消費者在認知上的熟悉度通過使用獲得顯著性。因而聲音商標在美國通常需要完成“第二含義”的證明，但可以存在固有顯著性的例外。62
在我國，根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第9條規定，“僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標志申請注冊商標，相關公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標志的，該三維標志不具有作為商標的顯著特征。該形狀系申請人所獨創或者最早使用并不能當然導致其具有作為商標的顯著特征”。此處，由于“相關公眾不易將其認知為商標”與“不具有顯著特征”實際上是同義詞，該條款的本質內容是三維立體造型的獨特性不能當然作為固有顯著性的證據，必須有消費者的認知作為前提63。不同于我國對傳統的文字與圖形商標的固有顯著性審查，后者將設計的獨特性等同于顯著特征，我國對三維立體造型欠缺固有顯著性的預設已存在于法律規范中。體現在行政審查中，審查員先基于立體商標體現所依附產品的事實，結合消費者的一般認知，否定爭議商標的顯著性，再由申請人進行舉證“第二含義”的存在，這種推定其欠缺顯著性的程序安排，賦予商標申請人更多程序上的義務。64
根據上述司法解釋，我國對申請人須證明經過使用獲得顯著性的證明責任的安排，僅限于立體商標類別上，對于其他類型的非傳統商標，沒有直接的規定。在成文法沒有規定的情況下，商標局在《商標審查與審理標準》中表明，“一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發出審查意見書，要求申請人提交使用證據，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明”65，騰訊在“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標行政訴訟案件中，就重點完成了獲得顯著性的舉證。66同時，法院在審判中將某些非傳統商標解釋為立體商標，以否定其固有顯著性，要求進一步舉證。如法院在審理德國薩塔公司將其噴漆槍把手底部的藍色標記申請商標注冊的行政訴訟中67，將爭議商標歸類為特定位置的立體符號，受案法院明確表示，“對于將商品特定部位的立體形狀（或圖案、顏色等）申請注冊為位置商標的，應當提交其經過實際使用取得顯著特征的證明，未提供相應證據的，應當以該商標缺乏顯著特征為由駁回其注冊申請。”68可見法院意識到了位置商標的存在，且在司法實踐中預設了它天然欠缺顯著性，必須完成“第二含義”的舉證才能獲得注冊，但出于我國沒有對位置商標必須經過使用才能獲得注冊的規定，便繞道將申請人的位置商標解釋為立體商標。從本質上而言，注冊商標制度體現的是代表公權力的國家機關對與商標有關的市場利益分配作出的制度安排69，區別對待立體商標與其他非傳統商標，難以解釋為是有意的制度安排，更可能是立法與實踐的脫節尚未被重視及彌補。在近期歐洲法院（CJEU）審理的德國鞋具生產公司貝肯（Birkenstock Sales GmbH）為原告的案件中，爭議商標注冊為圖形商標，表現為連續、重復的交叉波浪花紋，注冊在服飾、醫用設備、雨傘等多個類別。歐盟知識產權局拒絕對該商標進行注冊，一審法院支持被訴決定。貝肯公司二審上訴認為歐盟普通法院將應用在三維立體造型之上的顯著性標準應用在連續圖案商標上有悖于先例。歐洲法院回應稱任何商標都必須證明消費者能將其區分于商品本身，不限于三維立體造型。70我國同樣有必要在商標法體系內統一非傳統商標的顯著性判定標準，并總結發展出一致的論證框架。

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