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權衡多主體法益的價值立場

在保護非傳統商標的探討中，基于市場競爭優勢方的考量被充分代表，如WIPO在起草《商標法新加坡條約》的會議中表態：“盡管非傳統商標不是商標注冊中的主角，他們對那些希望在跨境市場使用其標識的品牌擁有者來說意義重大”71，但基于其他市場主體以及普通大眾的利益考量缺失。市場不僅僅由競爭優勢方組成，自由競爭所代表的其他商業主體的利益，以及公序良俗所代表的普通大眾的利益，都是價值權衡中需要考量的方面。70以時尚產業為例，“模仿與復制在制造潮流中是必不可少的”，它通過讓一個市場的同類設計飽和化，進而使消費者渴望新設計、經營者生產新設計，催化加速時尚潮流的更替，從而制造新的潮流。紅底鞋商標權案中73，法學教授們在法庭之友的報告中指出，目前獲得注冊的鞋底顏色僅僅在高跟鞋這一類別上就已有綠色、粉色、藍色，對鞋底單色可注冊性的確認會導致時尚圈對鞋底顏色領地的搶占，后來者將面臨顏色耗盡，無色可選，這對行業自由競爭是致命的。74對于氣味，人類大腦更是只能長時間記憶十六種不同氣味。75考慮到符號對公有領域的意義，“一旦商標獲得注冊，對公有領域的符號的利用即不復自由如初”76。
更不容忽視的是，構成商標的符號往往還擁有交流屬性與文化功能，它們在某種意義上甚至具有更深遠的促進社會平等、階層流動的政治意義。非傳統商標的構成元素如三維立體造型、顏色等是消費品的重要組成部分，“消費是一種交流體系，且是一種語言的同等物……人們總是將消費品作為能夠突出自我身份，或是參照理想團體的符號”77，非傳統商標的構成元素在這個交流體系中發揮重要作用。以時尚產業為例，歷史中紅色在西方世界是權力之紅、貴族之紅，而黃色在東方文明中具有同等地位78，如今紅色和黃色不再為特權階層享有，先前的“王謝堂前燕”可以“飛入尋常百姓家”，這是以對顏色的自由利用為前提的?！霸O計師所能擁有的最重要的創作工具就是顏色”79，從潮流的引領者到最普通的模仿者，對顏色、立體造型等符號元素的模仿與借用，使得這些具有象征性的元素在不同的消費階層之間自由流動，伴隨時尚潮流的起落，防止符號元素固化在某一階層之上，有利于消解身份標簽。反觀克里斯蒂安.魯布托公司的紅鞋底與蒂凡尼公司的知更鳥蛋之藍等商標，顏色固化在某一特定消費能力的階層之上，消費品上的顏色似有重新成為身份標簽的趨勢。
市場競爭中的主體在面對著潛在的訴訟風險與名譽成本時，會因為畏懼損失，主動放棄對已注冊為商標的符號的使用，即使該種使用能創造更多的企業利益。市場主體出于對法律風險的擔憂，無法像原初一樣自由利用這些符號，這會為符號的自由使用帶來“寒蟬效應”，社會福利也因此受損80，即使是合法使用行為也不再是無負擔的。如在英國一起涉及顏色商標的侵權訴訟中，原被告使用了不同色度的綠色（潘通348C與潘通341C）在自己經營的連鎖加油站外墻面，原被告均是經營十余年的商業主體，擁有各自的客戶群體與經營區域，差異是原告擁有注冊商標權。法院在判決中認為，被告的綠色與原告擁有注冊商標權的綠色在視覺上無明顯差異，故認定侵權成立，原告因而獨占綠色加油站外墻面。81由于人類可感受與區分的顏色是極其有限的82，而商標法保護相同及近似商標，顏色商標的受保護范圍會及于造成消費者混淆的近似顏色，這極大地擴張了顏色商標權的權利射程。更為保守的歐洲法院在案件中表現出了對行業自由競爭的考量，涉訴顏色商標是原告愛納康能源公司申請的使用在風能發電機的錐形底柱上的漸變綠色，法院認為綠色象征著自然、環保，在能源行業被廣泛使用，漸變的綠色使用在發電機底柱上，一般消費者的認知不會覺得該顏色起到了區分商品來源的作用，因此該商標缺乏顯著性，不予注冊。83與之對比，我國法院在類案中的做法截然不同。在我國首例顏色商標侵權訴訟案件——迪爾公司訴九方泰禾國際重工有限公司侵犯商標權民事案件中，法院判決被告侵犯了原告申請注冊的在農業機械上使用“綠色用于車身、黃色用于車輪”的顏色組合商標84，盡管法院已經意識到“綠色車身代表夏季綠色的原野，黃色車輪代表秋季的收獲”，顏色組合應用在農用機械行業具有通用顏色的可能，但該問題未在判決中得到充分探討。判決結果遏制了不正當競爭行為，卻似乎助長了借由商標權實現顏色之上象征意義之壟斷的風險。

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