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《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注的邊界

《反不正當競爭法》的立法目的在于制止不正當競爭行為，其關于調查措施和法律責任的規定僅適用于不正當競爭行為，而且不正當競爭行為的認定須以競爭關系的存在為前提。但在商標惡意搶注中，搶注申請人與在先使用人之間并非均具有競爭關系，也并非所有的惡意搶注均為不正當競爭行為，因此，適用《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注應當存在界限，其邊界在于惡意搶注人與在先使用人之間存在競爭關系，并且利用其惡意搶注商標實施不正當競爭行為。其中，競爭關系是處于同一經濟環節的經營者之間的制約關系，由經營者生產經營的商品或服務具有替代性而發生。[9]P4不正當競爭行為是經營者在生產經營活動中，損害其他經營者或者消費者合法權益，擾亂市場競爭秩序的行為。由此看出，競爭關系和不正當競爭行為均以“經營者”為主體要件、以“生產經營活動”為客觀條件。
實踐中，屬于商標惡意搶注但不構成不正當競爭行為的情形主要有以下幾種：其一，明知、應知他人對商業標識的在先使用而以不正當手段搶先申請注冊，也即惡意搶注本身不構成不正當競爭行為。即使惡意搶注人與在先使用人之間存在競爭關系，惡意搶注也損害了商業標識在先使用人的合法權益，但商標注冊不屬于生產經營活動，而不正當競爭行為應當是經營者在生產經營活動中實施的行為。其二，申請人搶注他人在先使用標識，但搶注人并不從事商品的生產經營或服務的提供，也不將搶注商標使用在商品或服務上，而是向在先使用人高價兜售其搶注商標，或以商標侵權訴訟為手段獲取損害賠償。因搶注人與在先使用人不存在競爭關系，不構成不正當競爭行為。其三，搶注人與在先使用人存在競爭關系，但并不使用搶注商標于其商品或服務上，而是提起商標侵權訴訟，由法院判決商業標識在先使用人停止侵害，以此排除或限制競爭對手。由于搶注人未將搶注商標使用于其商品服務經營中，難以引起相關公眾對商品或服務來源的混淆和誤認，不屬于《反不正當競爭法》第6條規定的不正當競爭行為。
問題在于，前述惡意搶注情形不符合《反不正當競爭法》第6條關于混淆誤認商品服務來源的規定，可否根據《反不正當競爭法》第2條關于遵循誠實信用原則和商業道德的規定，認定為不正當競爭行為呢？在拜耳消費者關愛控股有限責任公司、拜耳消費者護理股份有限公司訴李慶、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛案中，被告惡意搶注與原告在先使用標識相近似的商標，并通過淘寶平臺發起大量投訴致使原告產品在銷售旺季被迫下架，無法開展正常的生產經營活動。杭州市余杭區人民法院審理認為，被告惡意取得、行使商標權的行為，違反誠實信用原則，擾亂市場的正當競爭秩序，應當認定為《反不正當競爭法》第2條規定的不正當競爭行為，判決被告停止惡意投訴的不正當競爭行為，并賠償原告經濟損失70萬元。
筆者認為，“一般條款”具有補充不正當競爭行為列舉式規定不全面和立法滯后的功能，使得對不正當競爭行為的認定具有適度的彈性空間，以滿足對于新類型不正當競爭行為的規制需求，但其內容較為抽象概括，難以準確界定，適用中會增加法律的不確定性。為提升市場主體對自己行為的法律預期，應當對該條款進行條件性、限制性適用，以避免一般條款適用的擴張化。反不正當競爭法對知識產品的保護應限定于由客體、法益及除外領域組成的框架內進行，其中，作為客體的知識產品須具有很強的可識別性，法益應局限在相關市場范圍內。[10]反不正當競爭法的擴展保護至少應該考慮被告的主觀意圖、原被告之間的競爭關系等因素。[11]本案中，被告并未從事商品生產經營行為，難以稱之為經營者，與從事具體商業經營的原告不存在競爭關系，其實施的惡意搶注、惡意投訴盡管有違誠實信用和商業道德，但不屬于“違反本法規定”的行為，而現行《反不正當競爭法》也并未提供在具體事例之外適用“一般條款”的空間。[12]對此，可以適用權利不得濫用原則駁回原告的訴訟請求，同時，通過完善網絡服務平臺商的責任監管制度對利用搶注商標進行惡意投訴的行為予以限制和約束。審理法院對于被告構成不正當競爭行為的認定已經偏離《反不正當競爭法》的適用前提，也不符合不正當競爭行為的法律界定，有不合理擴張適用“一般條款”之嫌。

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