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描述性商標由于與其代表的商品或服務聯(lián)系密切，因而具有較低的顯著性，這使得商標標識的描述性不僅不利于商標注冊，而且即使注冊后，也可能因描述性而不能觸發(fā)侵權。26 在節(jié)目名稱商標侵權案中，被告亦多以使用特定標識的目的是描述節(jié)目內容而主張自身行為的正當性。在判斷在節(jié)目名稱中使用特定標識是否構成描述性正當使用時，應該考慮以下要素：
第一，爭議商標中的標識具有處于公共領域的第一含義。防止商標權人因壟斷公共詞匯而損害社會公共利益是商標正當使用制度存在的根源，因此，只有商標中的標識原本屬于公共領域，才有為維護公共利益而對此類標識的使用作出特殊規(guī)定的必要。描述性正當使用維護的正是公眾使用商標標識第一含義的自由。通常情況下，除非純粹由商標權人臆造的商標，大部分商標都具有屬于公共領域的第一含義，本文開頭提出的“奇葩說”商標案中的“奇葩說”商標亦是如此，“奇葩說”中的“奇葩”一詞，原意指奇特而美麗的花，常用以比喻不同尋常的優(yōu)秀文藝作品或非常出眾的人物，27 加上“說”字，可指出眾或奇特的人的言論。標識具有屬于公共領域的第一含義是構成描述性正當使用的前提。
第二，作為節(jié)目名稱的標識與節(jié)目內容密切相關。描述性正當使用的核心特征在于“描述性”，使用具有第一含義的商標標識，并非一定構成描述性使用，構成描述性的關鍵在于標識的第一含義是否與商品或服務有很強的關聯(lián)性，即概括了節(jié)目的基本內容，能夠用以描述特定節(jié)目。
第三，使用者以善意的意圖使用。2019 年9 月27 日，國家知識產權局發(fā)布的《商標侵權判斷標準（征求意見稿）》明確將“使用人的使用出于善意”作為構成描述性正當使用的條件之一。美國第五巡回法院在“奧卡”商標案中也曾指出，如若使用某一術語，是正當且真誠的，目的在于描述當事人的商品或服務，即使遭到商標侵權指控被告也可以主張正當使用。28 因而，使用者的善意是構成描述性正當使用的必要主觀要素。
如果通過綜合分析上述要素，得出節(jié)目方使用他人商標標識構成描述性正當使用，則不認為節(jié)目方的行為屬于商標性使用。

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在節(jié)目名稱中使用特定標識是否構成描述性正當性使用