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位置商標功能性析辯與解決

我國《商標法》對功能性的審查僅體現(xiàn)于第12條，其指出：“具有功能性的三維標志不得注冊”。也就是說，我國現(xiàn)行商標制度對于功能性的審查只集中在立體商標類別。但如前所述，一方面由于位置商標本身空間屬性的不確定性，另一方面實踐中諸如“紅色鞋底”等由單一顏色商標元素構成的位置商標在某些情況下又具功能性，48例如，美國法院在California Crushed Fruit Corp.v.Taylor Beverage Candy Co.一案中即指出，由于黑色可實現(xiàn)完全避光，故黑色用于飲料瓶裝具有功能性，故法院判決原告不能因此禁止包括被告在內的其他競爭者使用黑色。49因此，若想位置商標獲得商標法保護，對于上述兩種情形的位置商標功能性探討便變得不可回避。
對于第一種情形，因位置商標本身空間屬性不確定，我國商標制度又將功能性審查限定于三維標志類別，因此，如前所述，將位置商標歸于包含立體商標的非傳統(tǒng)商標類別，對該類別進行統(tǒng)一性功能性審查50規(guī)定便不失為一種應對之策。且實踐中，已有不少國家或地區(qū)將非功能性作為非傳統(tǒng)商標注冊的條件之一，例如，美國法院一直認為，功能性標識不能作為商標獲得注冊和保護，其在1988年修改的《蘭漢姆法》中規(guī)定：“任何由總體上具有功能性的東西構成的商標不能注冊在主登記簿上”；51再如，我國臺灣地區(qū)在其“非傳統(tǒng)商標審查基準”中，對非傳統(tǒng)商標類型亦做了功能性審查要求。52
而在第二種情形下，我國現(xiàn)行《商標法》第8條限制作為商標構成的顏色要素，其只能以組合形式存在，換言之，單一顏色商標的注冊在中國具有制度性障礙，而由單一顏色元素結合特定位置構成的位置商標是否可克服該障礙便值得探討了，而這或可成為“紅底鞋案”的一個爭議焦點。中國將單一顏色構成的商標作為禁止注冊商標類型，本質上在于對自由競爭秩序的保障及功能性商標擴張的預防。申言之，單一顏色具有有限性與公共性，社會一般公眾均有使用權利，將單一顏色給予單獨個體予以使用，會造成相應顏色的市場壟斷，不利于市場自由競爭。然如前所述，由商標構成要素與特定位置的組合構成的位置商標事實上會擴充現(xiàn)有商標體量，理論上非但不會造成對自由競爭秩序的破壞，反而會稀釋現(xiàn)有商標類似可能性之沖突，故對由單一顏色元素構成的位置商標之注冊難點實質上主要集中在功能性判斷上。
從具體功能性審查來看，美國法院將功能性區(qū)分為實用功能性53（utilitarian functionality）與美學功能性54（aesthetic functionality），55而對功能性的判斷標準，美國從長期司法實踐中總結出三種類型：實用標準、競爭必需標準56以及二分標準。相較而言，部分學者認為競爭必需標準較實用標準具有更多優(yōu)勢，57而二分標準則是依據(jù)不同功能性類別對功能性判斷采不同標準，即對實用功能性采實用標準，而對美學功能性則采競爭必需標準。我國臺灣地區(qū)則對上述兩種標準予以并用，只要符合其一，便可認定具有功能性。58
而因諸如單一顏色的位置商標兼具美學與實用雙重功能，單獨的實用標準或競爭必需標準均難以滿足對位置商標類型功能的周延性審查，而二分標準在功能性審查前期要求對功能性予以不同區(qū)分，增加了司法實踐程序的繁復與消耗，因此，考慮到位置商標的雙重功能存在可能，在對其功能性審查標準方面可參考我國臺灣地區(qū)標準，將實用標準與競爭必需標準兼容使用，如此方能確保位置商標的申請在維系我國《商標法》目標與定位——維護市場有序競爭、不影響自由競爭秩序同時，亦排除與專利制度重疊可能。

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