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位置商標與其他商標類型之調和

1.劃歸位置商標于非傳統商標類型
商標類型劃分是商標制度體系構建之基礎，然我國現有《商標法》規定類型間邏輯混亂，類型劃分難以自洽。例如，司法實踐中，針對“紅鞋底商標”的類型認定，不同機關部門對其認定不盡不同，商評委將其認定為圖形商標，40北京知識產權法院則認定其屬三維標志，而北京高級人民法院則對上述認定均予否定，認為其是“限定了使用位置的單一顏色商標”。引發上述不同認定的原因除了各機關部門考察側重及認知不同外，絕大程度上還在于我國現有商標制度對商標類型劃分界限模糊，認定不足。
傳統上，我國商標類型依據《商標法》規定的商標構成要素予以劃分，典型如文字商標、圖形商標、立體商標、聲音商標等，然不可否認是，上述類型劃分難以實現彼此間的相互獨立與完整以及邏輯上的完全自洽。其原因在于規定于商標制度中的文字、數字、字母以及圖形、顏色組合等形式只是商標傳統構成要素而已，而隨著商標經濟的發展，傳統商標類型漸被突破，例如，諸如聲音商標與立體商標的引入一定程度上打破了原有商標類型構建體系的完整性，其逐漸突破傳統平面視覺性質，開始向立體及其他感知體系去擴展，這使得原有商標類型體系變得混雜。而同樣，位置商標的出現將在強調標識位置同時，融合上述傳統商標元素，即包含文字、數字、字母及圖形、顏色等在內的各元素均有在匹配特殊位置后獲得位置商標注冊可能，這無疑將使得上述狀態變得更加復雜，原有商標類體系型更加混亂不堪，這使得對商標類型的重整變得必要與刻不容緩。
而對商標類型規整大致存在以下兩種解決途徑。其一為根據現有商標類型逐層抽離找尋上位概念，最終使其各有所歸。例如，在傳統商標類型上抽離平面商標概念，而在與立體商標進行劃分時再抽離可視性商標概念，從而與聲音商標相對立，而考慮到位置商標空間屬性的不確定（這可能也是“紅鞋底”被認定為不同商標類型的原因之一），其可直接在平面與立體商標之外進行單獨劃定，但其在具體適用時仍需參考平面與立體商標之基本規定。而另一種方式則是在保有傳統商標類型基礎上，增加非傳統商標類別，從而將新型加入商標類型統歸一類，適用與傳統商標不相一致之規定，典型如功能性審查。41綜觀上述兩種方案，從現實操作層面看，后者可行性程度較高，原因在于：其一，第一種情況下新引入商標需根據其狀態與屬性不斷進行抽離，這使得商標類型體系變得不確定，且新加入商標類型亦存在與其他商標類型交叉之可能；其二，從司法實用角度看，后一方案較前者有較強適用可能。如上所述，對于位置商標空間屬性的不確定性，其在不同情形下需分別適用平面或立體商標規定，這在一定程度上將對位置商標的空間屬性界定變成一個前置程序，帶來適法上的不便與繁冗，且同時也會造成位置商標自有體系的混亂。因此，在原有傳統商標類型基礎上增加非傳統商標類別可在保有原傳統商標規定、保持立法延續性同時，減少司法適用困難，同時亦可使新加入商標類型有所歸依，42實現商標類型間體系自洽。
2.位置商標與顏色商標的競合與厘定
循上所述，商標類型的劃分與整合解決了整個商標類型間之大協調，然因構成商標類型元素的有限性，位置商標與其他商標類型間難免存有部分交叉與重疊，典型如與顏色商標之競合，43例如，在“紅色鞋底案”中，北京最高法院認定“紅色鞋底”為“限定了使用位置的單一顏色商標”。造成上述情形之根源一方面在于位置商標位置與商標元素構成之本質，另一方面在于對顏色組合商標，我國《標準》規定其在申請時需“用虛線圖形輪廓表示顏色使用位置并附加商標說明”，44對顏色亦或是位置的不同側重事實上使得顏色組合商標與包含有顏色要素的位置商標發生重疊與混合，在此情況下，二者的區分厘定便變得必要與迫在眉睫。45故此，在滿足商標類型基本確定基礎上，仍需法律從小范圍內對少數相似性商標類型予以進一步協調厘定。而其他國家的相關規定或許可為我國提供部分啟示與借鑒。
在相關內容上，日本《商標法》第5條第2款第3項特別將“顏色商標”命名為“僅由色彩構成的商標”，并將第1項中所列元素構成的商標予以著色后的情況予以排除。46與此同時，日本特許廳在回答“僅由色彩組成的商標（顏色附在產品的特定位置等）”和“位置標記（附圖中的顏色等）”間區別時更明確指出，區分二者的關鍵癥結在于專有使用顏色的范圍。申言之，若所申請包含有顏色要素的商標專門使用范圍是“具有特定輪廓的圖形等”，即使圖形等被著色，也只能被登記為“位置商標”，而當“僅由顏色組成的商標”被注冊為商標時，其可“在沒有輪廓的情況下使用”任意使用，例如產品包裝紙或廣告牌。47
由此，日本對“僅由色彩構成的商標”排除了第1項中所列元素著色后情形，且因日本在對顏色商標與包含顏色元素的其他商標類型進行區分時主要考量顏色適用范圍，這使得日本《商標法》對于只要對顏色適用位置有限定情形均適用位置商標規定，加之按照日本分類標準，其客觀上使得顏色商標與包含顏色構成要素的位置商標得以明顯區分。“他山之石，可以攻玉”，中國司法困境下，考慮到顏色僅是傳統商標構成要素，單一的“顏色商標”提法已難以滿足現實情形下日益增長的商標類型需要，更不利于實踐中對具體交叉商標類型的清晰界定，日本“僅由色彩構成的商標”的提法通過對商標構成元素——顏色的限定將與之相關聯的商標類型予以顯著區別，客觀上實現了商標類型的完全自洽，值得中國借鑒。而回顧北京高院對“紅色鞋底”做出的“限定了使用位置的單一顏色商標”認定，盡管其將著眼點仍定位為顏色商標，但這或許是我國現行商標制度下欠缺位置商標規定的無奈之舉，亦或是對新商標類型的淺嘗輒止與司法初探。

標簽：亳州焦作湖南江西株洲佳木斯云浮七臺河

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