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聲音商標(biāo)顯著性及特征

顯著性內(nèi)涵
所謂“顯著性”是指申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)具有顯著性，消費(fèi)者能夠?qū)⑹褂迷撋虡?biāo)的商品與其他商品相區(qū)分，我國《商標(biāo)法》第九條對(duì)此進(jìn)行了明確規(guī)定（參見《商標(biāo)法》第9條：申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得合法權(quán)利相沖突），并作為商標(biāo)注冊(cè)的必要條件。一般而言，從法律上正面定義“顯著性”較為困難，學(xué)界也存在不同的說法與觀點(diǎn)。臺(tái)灣學(xué)者曾陳明汝認(rèn)為“商標(biāo)的特別顯著性是指商標(biāo)本身具有特殊性，并且能夠顯示與其他商品的不同之處 ”[1]。內(nèi)地學(xué)者吳漢東認(rèn)為“商標(biāo)通過文字、圖形、數(shù)字等相結(jié)合，給消費(fèi)者感官獨(dú)特、新穎、具有創(chuàng)意，使得顯著性特征明顯，易與其他商標(biāo)相區(qū)分”[2]?！皞鹘y(tǒng)商標(biāo)或者是非傳統(tǒng)商標(biāo)的聲音商標(biāo)，顯著性是不可或缺的，其是商標(biāo)的靈魂所在，商標(biāo)的實(shí)質(zhì)審查的關(guān)鍵也在于顯著性”[3]。“商標(biāo)顯著性之重要性相當(dāng)于獨(dú)創(chuàng)性之于作品、創(chuàng)造性之于專利”[4]。因此，在商標(biāo)確權(quán)中，除法律禁用標(biāo)志外，商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)將是否具有顯著性作為選用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的核心條件，值得關(guān)注的是，雖然顯著性是商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)要件，卻不是商標(biāo)無效的理由，這點(diǎn)與專利權(quán)的取得有所不同。筆者認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)要求具有“顯著性”的目的，一方面是防止商標(biāo)權(quán)人以商標(biāo)權(quán)獨(dú)占具有通用性、描述性以及功能性標(biāo)志來保護(hù)公平競(jìng)爭；另一方面就是能夠讓消費(fèi)者區(qū)分不同商品或服務(wù)來源。
聲音商標(biāo)特點(diǎn)
與傳統(tǒng)商標(biāo)相比，聲音商標(biāo)具有以下特征。
1.聲音商標(biāo)不可視性
傳統(tǒng)商標(biāo)是主要由各種圖形、數(shù)字、符號(hào)、文字等元素組成的可見性標(biāo)志。但與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，作為非傳統(tǒng)商標(biāo)的聲音商標(biāo)通過不同的方式加以呈現(xiàn)，其既有音樂性質(zhì)的、也有非音樂性質(zhì)的、更有兩者兼具的。聲音商標(biāo)都是不可視的，從物理學(xué)角度來看，聲音可以通過固體、液體以及氣體進(jìn)行傳播，但在日常生活中聲音商標(biāo)主要是通過氣體進(jìn)行傳播的，聲音通過物體震動(dòng)產(chǎn)生聲波，并傳入人耳，從而傳達(dá)企業(yè)商品或服務(wù)的信息。
雖然聲音商標(biāo)不可視，但具有顯著性的聲音商標(biāo)也能夠給消費(fèi)者聽覺產(chǎn)生沖擊力，使消費(fèi)者留下深刻印象，從而具有區(qū)分服務(wù)或商品的功能。
2.聲音商標(biāo)持續(xù)性、非靜態(tài)性
傳統(tǒng)的文字、圖形、三維標(biāo)志商標(biāo)都是以一種固定的、靜態(tài)的形式向消費(fèi)者傳達(dá)商品或服務(wù)信息，但聲音商標(biāo)與其不同，以聲音商標(biāo)“中國國際廣播電臺(tái)廣播節(jié)目的開始曲”（如圖1所示）為例（參見《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第六部分聲音商標(biāo)的審查），該聲音商標(biāo)持續(xù)時(shí)間長達(dá)40秒，以四分音符為一拍，每小節(jié)兩拍，共36拍。其間通過調(diào)號(hào)的轉(zhuǎn)換，調(diào)音高位置不同，形成曲目。由此可見，聲音商標(biāo)的表達(dá)往往是持續(xù)的，隨著時(shí)間推進(jìn)，伴著譜號(hào)、調(diào)號(hào)、拍號(hào)、小節(jié)、音符、休止符、臨時(shí)符號(hào)等要素，呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)性的變化。
當(dāng)然，聲音商標(biāo)音節(jié)長短，表達(dá)要素的多少以及繁雜程度，與其是否具有顯著性沒有必然聯(lián)系，美國米高梅電影公司“獅子吼”聲音商標(biāo)非常簡潔，但給全世界觀眾留下了深刻的印象。
3.聲音商標(biāo)依附性
與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，傳統(tǒng)商品的商標(biāo)可以依附于商品或服務(wù)進(jìn)行傳播，而聲音商標(biāo)必須通過依附于一定的載體才能進(jìn)行傳播，如廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)以及其他網(wǎng)絡(luò)設(shè)備。在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)條件下，企業(yè)借助先進(jìn)的載體，商標(biāo)傳播速度和影響力大大增強(qiáng)。盡管聲音商標(biāo)需要借助載體才能在商品與消費(fèi)者之間建立聯(lián)系，但電子通訊設(shè)備的大眾化和普及化，使得這種劣勢(shì)也已經(jīng)無足輕重，我們有理由相信，信息社會(huì)中聲音商標(biāo)將會(huì)發(fā)揮越來越重要的區(qū)分商品和服務(wù)的功能。
聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定分歧
關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定，學(xué)界認(rèn)知并不一致。許多學(xué)者認(rèn)為聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，其必須通過長時(shí)間的使用和宣傳，才能具有顯著性，本身的固有顯著性自始不存在。彭學(xué)龍教授認(rèn)為 “固有顯著性不過是商標(biāo)獲得顯著性的有利條件，并非本來意義上的顯著性，獲得顯著性才是真正的顯著性”[5]；王蓮峰、牛東芳認(rèn)為“對(duì)聲音商標(biāo)審查采用‘獲得顯著性’的單一標(biāo)準(zhǔn)，使商標(biāo)法與著作權(quán)法的界限得以明確，這彰顯了商標(biāo)區(qū)分商品或者服務(wù)的來源的核心功能”[6]；Kevin K.Mc Cormick 提出“聲音商標(biāo)的固有顯著性自始不存在，其只有通過使用之后使得消費(fèi)者將該聲音商標(biāo)與特定的商品或服務(wù)建議聯(lián)系才可以認(rèn)定為具有顯著性”[7]。而Barton,Beebe則認(rèn)為“顯著性從未被恰當(dāng)?shù)睦碚摶鴤鹘y(tǒng)的固有顯著性與獲得顯著性區(qū)分將會(huì)導(dǎo)致更多問題發(fā)生”[8]。
我國立法認(rèn)可傳統(tǒng)商標(biāo)具有固有顯著性和獲得顯著性之分，筆者以為聲音商標(biāo)固然與傳統(tǒng)商標(biāo)有些許差異，但在立法還未作出具體明確規(guī)定的情況下仍應(yīng)該尊重立法現(xiàn)狀，與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，聲音商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)加以劃分。況且，結(jié)合上文闡述的顯著性內(nèi)涵而言，騰訊公司將“QQ提示音”用在互聯(lián)網(wǎng)聊天服務(wù)上與蘋果公司將“蘋果”用在電子通訊設(shè)備上，顯著性判定結(jié)論不應(yīng)當(dāng)有所不同。

標(biāo)簽：七臺(tái)河焦作云浮江西亳州佳木斯湖南株洲

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