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聲音商標顯著性及特征

顯著性內涵
所謂“顯著性”是指申請注冊的商標具有顯著性，消費者能夠將使用該商標的商品與其他商品相區分，我國《商標法》第九條對此進行了明確規定（參見《商標法》第9條：申請注冊商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得合法權利相沖突），并作為商標注冊的必要條件。一般而言，從法律上正面定義“顯著性”較為困難，學界也存在不同的說法與觀點。臺灣學者曾陳明汝認為“商標的特別顯著性是指商標本身具有特殊性，并且能夠顯示與其他商品的不同之處 ”[1]。內地學者吳漢東認為“商標通過文字、圖形、數字等相結合，給消費者感官獨特、新穎、具有創意，使得顯著性特征明顯，易與其他商標相區分”[2]。“傳統商標或者是非傳統商標的聲音商標，顯著性是不可或缺的，其是商標的靈魂所在，商標的實質審查的關鍵也在于顯著性”[3]。“商標顯著性之重要性相當于獨創性之于作品、創造性之于專利”[4]。因此，在商標確權中，除法律禁用標志外，商標注冊人應當將是否具有顯著性作為選用商標標識的核心條件，值得關注的是，雖然顯著性是商標注冊的實質要件，卻不是商標無效的理由，這點與專利權的取得有所不同。筆者認為注冊商標要求具有“顯著性”的目的，一方面是防止商標權人以商標權獨占具有通用性、描述性以及功能性標志來保護公平競爭；另一方面就是能夠讓消費者區分不同商品或服務來源。
聲音商標特點
與傳統商標相比，聲音商標具有以下特征。
1.聲音商標不可視性
傳統商標是主要由各種圖形、數字、符號、文字等元素組成的可見性標志。但與傳統商標不同，作為非傳統商標的聲音商標通過不同的方式加以呈現，其既有音樂性質的、也有非音樂性質的、更有兩者兼具的。聲音商標都是不可視的，從物理學角度來看，聲音可以通過固體、液體以及氣體進行傳播，但在日常生活中聲音商標主要是通過氣體進行傳播的，聲音通過物體震動產生聲波，并傳入人耳，從而傳達企業商品或服務的信息。
雖然聲音商標不可視，但具有顯著性的聲音商標也能夠給消費者聽覺產生沖擊力，使消費者留下深刻印象，從而具有區分服務或商品的功能。
2.聲音商標持續性、非靜態性
傳統的文字、圖形、三維標志商標都是以一種固定的、靜態的形式向消費者傳達商品或服務信息，但聲音商標與其不同，以聲音商標“中國國際廣播電臺廣播節目的開始曲”（如圖1所示）為例（參見《商標審查及審理標準》第六部分聲音商標的審查），該聲音商標持續時間長達40秒，以四分音符為一拍，每小節兩拍，共36拍。其間通過調號的轉換，調音高位置不同，形成曲目。由此可見，聲音商標的表達往往是持續的，隨著時間推進，伴著譜號、調號、拍號、小節、音符、休止符、臨時符號等要素，呈現動態性的變化。
當然，聲音商標音節長短，表達要素的多少以及繁雜程度，與其是否具有顯著性沒有必然聯系，美國米高梅電影公司“獅子吼”聲音商標非常簡潔，但給全世界觀眾留下了深刻的印象。
3.聲音商標依附性
與傳統商標不同，傳統商品的商標可以依附于商品或服務進行傳播，而聲音商標必須通過依附于一定的載體才能進行傳播，如廣播、電視、互聯網以及其他網絡設備。在現代科學技術條件下，企業借助先進的載體，商標傳播速度和影響力大大增強。盡管聲音商標需要借助載體才能在商品與消費者之間建立聯系，但電子通訊設備的大眾化和普及化，使得這種劣勢也已經無足輕重，我們有理由相信，信息社會中聲音商標將會發揮越來越重要的區分商品和服務的功能。
聲音商標顯著性認定分歧
關于聲音商標顯著性認定，學界認知并不一致。許多學者認為聲音商標與傳統商標不同，其必須通過長時間的使用和宣傳，才能具有顯著性，本身的固有顯著性自始不存在。彭學龍教授認為 “固有顯著性不過是商標獲得顯著性的有利條件，并非本來意義上的顯著性，獲得顯著性才是真正的顯著性”[5]；王蓮峰、牛東芳認為“對聲音商標審查采用‘獲得顯著性’的單一標準，使商標法與著作權法的界限得以明確，這彰顯了商標區分商品或者服務的來源的核心功能”[6]；Kevin K.Mc Cormick 提出“聲音商標的固有顯著性自始不存在，其只有通過使用之后使得消費者將該聲音商標與特定的商品或服務建議聯系才可以認定為具有顯著性”[7]。而Barton,Beebe則認為“顯著性從未被恰當的理論化，而傳統的固有顯著性與獲得顯著性區分將會導致更多問題發生”[8]。
我國立法認可傳統商標具有固有顯著性和獲得顯著性之分，筆者以為聲音商標固然與傳統商標有些許差異，但在立法還未作出具體明確規定的情況下仍應該尊重立法現狀，與傳統商標一樣，聲音商標也應當加以劃分。況且，結合上文闡述的顯著性內涵而言，騰訊公司將“QQ提示音”用在互聯網聊天服務上與蘋果公司將“蘋果”用在電子通訊設備上，顯著性判定結論不應當有所不同。

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