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位置商標(biāo)注冊之法理基礎(chǔ)

1.《商標(biāo)法》開放式商標(biāo)定義與構(gòu)成要素的非窮盡列舉
我國《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊”。該規(guī)定采“任何+包括”表述方式，從文義解釋看，“任何”表明我國商標(biāo)法對商標(biāo)定義采用開放式方式，這與TRIPS協(xié)議相關(guān)規(guī)定不謀而合。23盡管上述法律條文限定了商標(biāo)構(gòu)成要素，只包含“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音”類型，但上述法律規(guī)定元素后的“等”則表明法律非窮盡列舉，這與2001年《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)構(gòu)成元素的封閉式列舉24存在明顯差別，其不僅是社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)下對聲音商標(biāo)的特殊備注，25也在客觀上為商標(biāo)構(gòu)成元素擴(kuò)張?zhí)峁┝爽F(xiàn)實可能與法律支持。
另外，在《商標(biāo)法》已然設(shè)置功能性審查和顯著性審查26規(guī)定情況下，商標(biāo)法第8條能否僅因其列舉元素不包含實踐下需申請注冊元素而絕對地對申請商標(biāo)予以駁回？從法律解釋學(xué)體系解釋來看，《商標(biāo)法》第8條屬對商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成要素的說明，亦是對上述構(gòu)成要素構(gòu)成商標(biāo)的形式要求，其本質(zhì)上是上述標(biāo)識構(gòu)成可以獲得商標(biāo)法保護(hù)的入門基礎(chǔ)，而在此之上，法律規(guī)定通過對上述構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識的元素及組合進(jìn)行實質(zhì)性審查，進(jìn)而將不合法律規(guī)定的申請標(biāo)識從法律上予以否定，可以說，顯著性及功能性審查是建立在第8條基礎(chǔ)之上的。而從以往司法實踐來看，無論是早期的“薩塔噴槍底藍(lán)盤”27、“阿迪達(dá)斯三道杠”，28還是目前“紅色鞋底”，29法院在進(jìn)行判決說理時，均是以缺乏顯著性為由進(jìn)行判決，這亦從側(cè)面反映了司法實踐對《商標(biāo)法》第8條非窮盡式列舉規(guī)定的默許，其并未否定位置商標(biāo)注冊可能。
退言之，即便對《商標(biāo)法》第8條采嚴(yán)格限縮解釋，誠如日本特許廳及我國學(xué)者對位置商標(biāo)的定義，30其本質(zhì)上是位置與文字、數(shù)字、字母及圖形、顏色等元素組合，31只不過相較傳統(tǒng)商標(biāo)而言，貼付標(biāo)識的位置予以固定化而已，故而其仍可適配于現(xiàn)行法律所明確認(rèn)可的其他商標(biāo)類型，32而絕無舍棄之理。
2.《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的間接承認(rèn)
2017年《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（下稱《標(biāo)準(zhǔn)》）第五部分在關(guān)于“顏色組合商標(biāo)的形式審查”中提及“用虛線圖形輪廓表示顏色使用位置并附加商標(biāo)說明”，并在示例中列舉說明“虛線部分用以表示顏色在該商品上的位置，車輛輪廓和外形不是商標(biāo)構(gòu)成要素”，33該說明表明我國商標(biāo)審查審理機關(guān)已間接承認(rèn)“顏色組合位置商標(biāo)”注冊可能，而將其納入對顏色組合商標(biāo)的審查之中。
而在同年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）中，最高院亦表示，“僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)，相關(guān)公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標(biāo)志的，該三維標(biāo)志不具有作為商標(biāo)的顯著特征。……第一款所稱標(biāo)志經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志識別商品來源的，可以認(rèn)定該標(biāo)志具有顯著特征。”34 根據(jù)《規(guī)定》表述可推知，最高院并未從根本上否認(rèn)“商品自身形狀的一部分”（本質(zhì)上即為立體形狀位置商標(biāo)）注冊可能，其只是強調(diào)該商標(biāo)最終能否獲得注冊依然需要看其是否具有顯著性。
綜上推知，實踐中無論是行政部門亦或司法機關(guān)均已實質(zhì)上接受位置商標(biāo)注冊申請，這不僅是對《商標(biāo)法》第8條包容性規(guī)定的直接體現(xiàn)，同時亦反映了現(xiàn)實情況下行政部門與司法機關(guān)在面對位置商標(biāo)現(xiàn)實注冊需求時的靈活轉(zhuǎn)變。
3.位置商標(biāo)與功能性的非對立性
不同于顯著性的相對寬松（可通過使用獲得），功能性是否定商標(biāo)申請注冊的絕對理由，其目的在于將本屬專利制度保護(hù)的客體予以排除，防止權(quán)利人借商標(biāo)制度之手變相延長權(quán)利保護(hù)年限，進(jìn)而維持市場競爭自由與有效。對于位置商標(biāo)，因其是固定位置與其他構(gòu)成要素之組合，而位置的確定需占有一定空間范圍，故其不免將陷入功能性審查中，如在“紅底鞋案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院即認(rèn)為申請圖樣為立體商標(biāo)，盡管上訴法院對“紅鞋底”商標(biāo)屬立體商標(biāo)認(rèn)定予以否認(rèn)，但從司法實踐則透露出位置商標(biāo)有被進(jìn)行功能性審查可能，故在探討《商標(biāo)法》第8條已然給予位置商標(biāo)申請注冊可能性之余，對“一條腿業(yè)已邁入商標(biāo)法保護(hù)之門”的位置商標(biāo)進(jìn)行功能性審查便成為首要要義。據(jù)世界各國對商標(biāo)功能性的適用，該標(biāo)準(zhǔn)被絕大部分國家適用于立體商標(biāo)，但亦有少部分國家將其適用于其他種類商標(biāo)上。例如，美國《蘭漢姆法》規(guī)定：“任何由總體上具有功能性的東西構(gòu)成的商標(biāo)”不能注冊在主登記簿上，該規(guī)定不但未具體限定功能性審查所適用的商標(biāo)類型，其還通過“任何”一詞將上述規(guī)定范圍無限擴(kuò)大。35在“迪爾訴農(nóng)地公司”一案中，第八巡回法院認(rèn)為一種掛于農(nóng)用拖拉機上的裝貨機械上所使用的綠色具有功能性，從而在事實上將功能性原則使用于顏色商標(biāo)上。36
回頭來看，對位置商標(biāo)的非功能性要求不僅是商標(biāo)立法本意的根本考量，亦是對位置商標(biāo)特殊屬性的必然要求。但需強調(diào)的是，位置商標(biāo)并非功能性之代名詞，商標(biāo)功能性審查亦不能絕對否棄位置商標(biāo)存在可能。申言之，位置商標(biāo)屬于固定位置與其他商標(biāo)構(gòu)成要素之組合，其不能將所有上述元素與位置的組合統(tǒng)而蓋之以功能性，加之我國《商標(biāo)法》功性審查僅限于立體商標(biāo)這一商標(biāo)類型，故對位置商標(biāo)的功能性審查其只是不予其申請注冊的充分不必要條件，而非充要條件。

標(biāo)簽：江西湖南云浮株洲七臺河焦作佳木斯亳州

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