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反不正當競爭法對未注冊商標的保護

1.對仿冒行為的認定應以混淆為標準
我國現行商標法的重點在于保護注冊商標的專用權,混淆標準在商標法中實際上是商標侵權行為的一種判定方法。反不正當競爭法則側重于從競爭秩序的角度進行規范仿冒行為危害了競爭秩序,恰恰是因為它造成了相關公眾對商品來源的混淆。因此,以購買者是否會混淆作為是否會存在仿冒行為的判定標準既符合邏輯也符合反不正當競爭法的目的。法釋[2007]2號基本上是按照法釋[2003]32號對商標專用權進行保護的模式對近似、誤認等要素進行了規定。這樣,商標侵權認定存在的問題同樣體現在了仿冒行為的認定中。筆者認為,反不正當競爭法的下一步修正應考慮混滑理論在未注冊商標保護中的適用,具體措施與商標法中應用混淆理論的措施類似。
2.現行立法框架下的施行意見
(1)知名商品的判定應采低標準。現行法將知名商品作未注冊商標受保護條件的做法應予以廢棄。一方面,該條件與商標保護的理論基礎不符。一個標志不論是否作為商標獲準注冊,只要通過在市場的使用具備了區分商品來源的功能,即成為實質意義上的商標。知名度可以作為具體案件中進行侵權判定的參考因素,但不應當成為商標是否受保護的前提條件。無論原告商品是否知名只要被告標志的使用行為導致了市場混淆,或者存在導致混清的可能性,原告就有獲得法律救濟的權利。另一方面,將“知名”設定為未注冊商標受保護的條件,還會使反不正當競爭法與商標法脫節。按前文所述,商標法禁止申請人以不正當手段搶注他人使用在先的未注冊商標而不論該商標是否具有“一定影響”(可以等同為“知名”)。在先使用人如果只能禁止惡意搶注,而不能禁止搶注者的使用,就只得到了一半的公正。在現行反不正當競爭法規定的“知名商品”條件仍然有效的情況下,筆者認為,按照《若干規定》的低標準來把握“知名”條件更為恰當,即應根據混淆的結果反推原告商品知名。
(2)商品知名度應當作為劃定保護范的重要因素。商標的保護范圍主要體現在商品和商標兩個方面,商標的知名度越高,這兩個方面的范就越大,也即認定侵權或者仿冒行為所要求的商標近似程度與商品類似程度就越低。目前,知名度與商標近似程度的互動關系已被承認,但知名度仍被認為是與商品類似程度無關的因素,這在未注冊商標的保護上尤為典型。反不正當競爭法沒有明確提出類似商品的概念,《若干規定》也未涉及。法釋[2007]2號討論稿中曾提出,在認定商品是否類似時,可以參照法釋[2003] 32號的相關條款,暗示了可以在類似商品上制止假冒行為。不過,該內容在文件正式發布時已被刪除。可以說,只能在相同商品上而不能在類似商品上制止假冒行為屬于主流觀點。筆者認為,隨著未注冊商標知名度的提高,其所受保護同樣應在商品范圍上擴大,如果來注冊商標達到馳名的條件,完全可以不受所謂的類似商品的限制。
知名度對未注冊商標保護范圍的影響還體現在地域范圍上。與注冊商標不同,未注冊商標的保護要受地域范圍的限制,該地域范圍的劃定主要應參考未注冊商標的知名度范圍。
(3)善意使用的抗辯理由。注冊商標專用權的效力范圍及于全國,而未注冊商標受到的保護只能在其知名度所及的地域。因此,他人在不同的地域范圍內善意使用的商標與在先未注冊商標發生沖突的,不構成仿冒行為。這在法釋[2007]2號中已有體現,“在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱包裝裝潢,在后使用者能夠證明其善意使用的,不構成反不正當競爭法第五條第(二)項規定的不正當競爭行為。因后來的經營活動進人相同地域范圍而使其商品來源足以產生混淆,在先使用者請求責令在后使用者附加足以區別商品來源的其他標識的,人民法院應當予以支持”由于未注冊商標沒有經過注冊公告,不具有在全國范圍內推定使用的效力。如果他人在不同的地域使用了沖突商標,但能夠證明其使用并非出于不正當競爭之目的,則不屬于仿冒。進而言之,他人在該不同地域的使用實際上屬于在該地域內的在先使用,應可以對抗第三方在該地域內對沖突商標的在后使用。

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