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歐共體國家對聲譽商標的擴大保護

歐共體《一號指令》第5條(2)規定了對聲譽商標的擴大保護。不過,“淡化”一詞并沒有在《一號指令》中出現。有歐洲學者認為,上述條款就是為了向聲譽商標的所有人提供保護,以禁止無關的第三方在非類似商品使用其商標而造成“淡化”。但是,從該條款的適用情況來看,其與美國的商標反淡化保護尚存在較大的區別。而且,“歐洲法院似乎討厭使用‘淡化’這個字眼,更不愿提及淡化概念的理論、歷史和邏輯基礎”。因此,如果用“淡化理論”來稱呼歐共體國家的商標保護擴張理論會顯得比較勉強且容易造成混淆。我國也有學者認為鑒于上述條款禁止的行為具有不當得利的特點,可將其歸納為“歐共體商標一號指令中的不當得利理論”。然而,“不當得利”一詞在傳統民法中有其特定的內涵,而且,該用語無法涵蓋對聲譽商標的顯著性或聲譽“造成損害”,但行為人本身并未獲取利益的行為。因此,使用“不當得利理論”來描述《一號指令》第5條(2)依然不妥當。
筆者認為既然指令的這一條款以“在成員國享有聲譽的商標”(以下簡稱“聲譽商標”)為保護對象,姑且稱為“對聲譽商標的擴大保護”。下文將從保護對象、商標近似問題、商品類似問題、不正當利益或損害以及正當理由的抗辯五個方面進行論述。
(一)保護對象
根據指令第5條(2),享受擴大保護的應是聲譽商標。關于受保護商標應在付么樣的地域范圍及人群范圍內享有聲譽,歐共體法院在 Chevy案中加以了明確。該案中,歐共體法院被提交初步裁定的問題是,一個比荷盧商標要符合聲譽商標的保護條件,是需要在整個比荷盧地區,還是部分地區具有聲譽。法院在判決中首先解釋了指令第5條(2)所規定的聲譽,認為該條款要求有特定的“最低認知程度”,因為只有當公眾對商標的認知達到了相當的程度,該商標才有可能受到該條款所指的損害。至于商標應在哪部分公眾中具有聲譽,“取決于相關的特定商品或服務,既可以指全體公眾也可以是特定部分的公眾。相關商標必須被相當數量的該公眾所知曉”。不過,歐共體法院拒絕用比例方式來定義“相當數量的概念,而是認為應考慮所有的相關因素包括“商標的市場份額,商標使用的程度地理范圍和時間,廣告宜傳的投入”等。同時,商標的聲譽只需及于成員國的相當部分地區,而不必及于全境。具體到本案中指令第5條(2)在比荷盧地區的適用問題法院指出,商標在該地區的相當部分具有聲譽即符合要求,而且該部分地區可以由比、荷盧三國中任一國的部分地區構成。歐共體法院在本案中確立的標準被各成員國法院廣泛接受。例如,法國巴黎上訴法院在 Sepa Press/Connexion案、荷蘭安特衛普上訴法院在Ⅴitel案德國法院在 Big bertha案中均采納了歐共體法院的標準。
概言之,依歐共體法院的觀點能夠根據指令第5條(2)獲得擴大保護的商標不需要被全國范圍內的普通公眾所廣為知曉,即不必是“家喻戶曉”的。這種觀點具體體現在兩個方面:(1)不必在所有消費群體中具有聲譽,在與特定商品或服務相關的公眾中具有聲譽即已足夠;(2)不必在成員國全境享有聲譽,在成員國的相當部分地區具有聲譽就可以。總檢察長雅各布在Chevy案的意見書中指出,“無論聲譽商標是定性概念或是定量概念,還是兩者皆是,我認為可以得出如下結論盡管馳名商標的概念(在巴黎公約中)沒有清楚的定義,但聲譽商標不需要像馳名商標那樣馳名”。換言之,指令第5條(2)所指聲譽商標的知名度要求應當低于巴黎公約所保護的馳名商標。
(二)商標近似程度
指令第5條(2)的適用條件之一是,被控商標應當與聲譽商標構成相同或近似。那么,此處要求的近似程度與判斷混淆可能性要求的近似程度是否等同呢?這正是荷蘭法院在 Adidas案中希望歐共體法院加以明確的問題之一。歐共體法院對此予以了否定的回答。首先,指令第5條(1)(b)與第5條(2)的適用條件是不相同的,前者需要被控標記與在先商標之間存在混滑性近似;而后者則不要求有混淆性近似的存在。第5條(2)所要求的近似程度也需要結合形、音、義等因素進行總體判斷但并不要求標志與聲譽商標之間的近似達到足以導致混淆的程度,只要該相似程度能使相關公眾在標志與聲譽商標之間產生聯系(ink)就已經足夠。然而,法院并沒有進一步分析,這里所謂的聯系(link)與聯想( Association)是否等同。筆者推測,法院的真實意圖是想說,對聲譽商標擴大保護時要求的近似標準要比混淆性近似的標準更低。

(三)商品類似問題
指令第5條(2)明確指出,對聲譽商標的擴大保護應當限定在非類似的商品或服務上。也就是說,類似商品不屬于擴大保護的范疇。然而,在2003年的 Davidof案中,德國法院提請歐共體法院作出初步裁定的問題卻是,指令第5條(2)給予聲譽商標的擴大保護是否可以適用于相同或類似的商品或服務上。歐共體法院在判決中首先指出,指令第5條(2)是任意性條款,但如成員國將其納入國內法,則聲譽商標就能同時受到第5條(1)和第5條(2)的保護。由于聲譽商標可以依據第5條(2)在非類似商品上禁止他人使用相同或近似商標,而第5條(1)卻不能適用于此情形,因此,第5條(2)為聲譽商標提供的保護要強于第5條(1)所提供的保護。這種特別保護是為了禁止對聲譽商標的顯著性和聲譽造成損害的行為。德國法院在主程序中沒有排除這種可能性,即雖然難以證明混淆可能性,但聲譽商標所有人可以依第5條(2)享有權利保護其商標的顯著性和聲譽。因此就產生了第5條(2)能否在相同或類似的商品或服務上適用的問題。歐共體法院認為第5條(2)不應當按照其字面意思來理解,而應根據它所屬制度的整體結構和目標來解釋。從這個角度來看該條款“不應當做這樣的解釋,使得聲譽商標在相同/類似商品上獲得的保護還要弱于在非類似商品上獲得的保護”。法院接著解釋,第5條(1)只能適用于存在混滑可能性的情況,但不能排除這種情況,即雖然沒有混淆的可能,但在后商標在相同或類似商品上的使用仍然會“損害聲譽商標的顯著性和聲譽”。如果第5條(2)不能適用于相同或類似商品,則這種使用行為就不能被禁止。因此,“指令第4(4)(a)和第5條(2)應當被解釋為,授權成員國為具有聲譽的注冊商標提供特別保護,該保護應適用于在后商標或標志使用在相同或類似商品或服務上的案件”在2004年的 adidas a案中,歐共體法院針對荷蘭法院的類似提問,重申了其在Davd案中的觀點,而且強調必須對第5條(2)做這樣的解釋。
(四)不公平利益或損害
歐共體法院對于不公乎利益或者損害沒有給出明確的指導,它僅在Chevy案中指出,在先商標的顯著性越強、聲譽越高,就越容易受到損害。不過,在Adas案0中,總檢察長雅各布發表了對這方面問題的觀點。他首先將指令第5條(2)所針對的侵權案件分為下列四個類型:(1)損害了商標顯著性的使用;(2)損害了商標聲譽的使用;(3)利用商標顯著性獲取了不正當利益的使用;(4)利用商標聲譽獲取了不正當利益的使用。雅各布認為第1種類型屬于“淡化”( dilution),即“對商標顯著性的沖淡( blurring)……(從而)它不再能夠立即喚起(消費者)將它同其注冊和使用的商品發生聯系”。他接著引用了謝契特文章里的例子,“如果允許 Rolls Royce被使用在餐廳、咖啡館、盤子或者糖果上,只需10年你就不會再擁有 Rolls Royce商標了”。這種定義基本上等同于美國現行淡化保護制度中的弱化。當然雅各布沒有注意到淡化的概念最早是由德國法院首創,而將它歸為謝契特的發明。第2種類型則等同于美國現行淡化保護制度中的玷污,即被控標記所使用的商品使消費者產生的負面感受會影響聲譽商標的吸引力。他舉出了比荷盧法院判決的 Claeryn v. Klarein案為例證。至于第34類型,雅各布認為并無實質的區別,可以統稱為“搭便車”( free-riding),即“對馳名商標的明顯利用或者試圖借用其聲譽做生意”。例如,在德國的 Rolls Royce案中,法院禁止被告在廣告中將原告的商標作為背景使用,以推銷自己的威士忌。
(五)正當理由的抗辯
指令第5條(2)使用了“沒有正當理由”之用語,這暗示了被控侵權者可能通過證明其商標使用具有“正當理由”來進行抗辯。不過,歐共體法院及各成員國法院尚無此方面的典型案例。有的學者指出,比荷盧法院在指令之前的 Claeryn v. Klarein案中關于“正當理由”的認定標準可以作為一個參考。法院在該案中認為,正當理由只在兩種情況下存在:(1)在后使用人對其商標的使用是基于比在先商標還要早的一個在先權利;(2)在后使用人受到強制,不可避免地要使用在先商標,即使這種使用可能會損害在先商標所有人。

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