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歐共體國家商標混淆理論

歐共體國家則是從原因和結(jié)果兩個方面來確定商標保護的傳統(tǒng)范圍。對于商標相同和商品相同的情形,不再將混淆結(jié)果作為認定侵權(quán)的要件,因為此情形下已可以推定必然發(fā)生混淆的結(jié)果。這種做法實質(zhì)上等同于《Tips》第16條所規(guī)定的“如果確將相同標記用于相同商品或服務,即應推定已有混淆之虞”,不同之處僅在于沒有將這種推定的結(jié)果表述出來而已。對于商標相同或近似與商品相同或類似的其他三種情形,即:(1)商標相同和商品類似;(2)商標近似和商品相同;(3)以及商標近似和商品類似,則需要將混淆結(jié)果作為侵權(quán)認定的要件。從表面上看,這種制度設計也比較合理。然而,歐共體國家對混淆理論的適用并不徹底,尚存在以下問題:
1.立法用語上存在邏輯上的矛盾
立法用語上的問題主要體現(xiàn)在《一號指令》中的“包括聯(lián)想可能性在內(nèi)的混淆可能性”一語。無論是從比荷盧商標法對聯(lián)想理論的實踐來看,還是從語言學的角度來分析,“聯(lián)想可能性”都應當是“混淆可能性”的高階概念,而不是相反。因此,《一號指令》的上述用語本身就是存在矛盾的。在實踐中,雖然歐共體《一號指令》引入“聯(lián)想”概念主要受到了比荷盧商標法的影響,但是,歐共體法院的判例卻否定了比荷盧商標法的聯(lián)想理論,認為混滑可能性才是檢驗的標準,僅有聯(lián)想而無混淆是不能認定侵權(quán)的。進而,歐共體法院為了在“包括聯(lián)想可能性在內(nèi)的混淆可能性”上自圓其說,提出了“聯(lián)想式混淆”的解釋,即對商品來源雖未發(fā)生混淆,但產(chǎn)生了不同來源之間在經(jīng)濟上存在聯(lián)系的錯誤認識。這種解釋接近于美國的贊助混淆,使商標的傳統(tǒng)保護范圍實現(xiàn)了合理的擴張,貼近于經(jīng)濟生活的現(xiàn)實。但是,歐共體法院所做的修補并未彌補《一號指令》在用語上存在的缺憾。
2.按照商品關(guān)系和商標關(guān)系劃分侵權(quán)行為類型的做法存在問題
商品之間的關(guān)系可分作三種類型;相同類似和不類似。在類似這個類型中,還涉及了類似程度的不同。商標的情況也是如此,在相同、近似、不近似的分類中,近似商標也有近似程度的差別。一般的規(guī)律是,商品的類似程度越高,或者商標的近似程度越高,消費者發(fā)生混滑的可能性就越大。因此,商品的類似程度越高,產(chǎn)生混淆后果所需要的商標近似程度就可能越低,反之亦然。這樣混淆結(jié)果所需的商品類似程度與商標近似程度之間就會存在極為復雜的搭配關(guān)系。因此,歐共體分類法的問題是,“類似商品”和“近似商標”屬于定性術(shù)語,無法體現(xiàn)商品類似的程度和商標近似程度這兩個變量。

3.商標強度等因素的設計
歐共體法院為了彌補上述缺陷,通過判例法來試圖使“類似商品”和“近似商標”這兩個定性術(shù)語反映商品類似和商標近似的程度(變量身份)。具體的措施為:(1)將商標顯著性和知名度因素引人商品類似關(guān)系的判斷中,賦予商品類似以相當大的彈性;(2)將消費者注意力程度等綜合因素作為評判商標近似的參考。上述措施基本上實現(xiàn)了與美國混淆理論基本相當?shù)膶嶋H效果,使強商標的保護范圍既在商標關(guān)系上得到了擴展,也在商品關(guān)系上得到了加強。然而,應當看到,類似商品的概念具有其傳統(tǒng)的來源。按照德、英等國的傳統(tǒng)理論,商品的類似關(guān)系本身應當是一個客觀的事實,不受商標因素的影響。德國傳統(tǒng)學說認為,“商標的知名度越高、識別力越強,并不會使商品越類似,而是使混淆之虞變得越有可能”。歐共體法院就商品類似關(guān)系提出彈性標準使得“類似商品”已經(jīng)有別于傳統(tǒng)的概念了。
英國在適用歐共體法院商品類似判定標準方面,遇到的問題可能最大。英國的商標保護是通過普通法和商標法這兩套平行的制度來提供,注冊商標所有人既可以單獨選擇商標侵權(quán)或假冒作為訴因,也可以同時提出兩種訴因。英國《商標法》第11條規(guī)定,“如果在注冊商品和服務上使用一個注冊商標,該使用不構(gòu)成對另一個注冊商標的侵權(quán)”。這樣,實行彈性的商品類似標準就可能導致如下情況:在后商標申請注冊時,在先商標尚不知名,其受保護的商品范圍較狹窄,因此,兩商標不屬類似商品上的近似商標,在后商標被準予注冊。之后,在先商標通過使用而具有了知名度,受保護的商品范圍隨之拓寬,兩商標的使用商品就由非類似轉(zhuǎn)化為類似。此時,在先商標權(quán)人就不能訴在后商標的使用構(gòu)成侵權(quán),只能訴其假冒。
4.混淆要求限定于類似商品
商標相同或近似是消費者發(fā)生混淆的必要條件,而商品的相同或類似則未必屬于消費者發(fā)生混淆的前提,在贊助混淆類型的案件中尤其如此。雖然歐共體法院通過判例已經(jīng)對商品的類似關(guān)系做了最大限度的擴展,但無論類似關(guān)系的彈性有多大,畢竟還是需要商品之間存在最低限度的相似之處。因此,如果將保護范圍限定在類似商品上,即使采用彈性的商品類似標準,也不能完全涵蓋混淆的所有情況。換言之,歐共體國家混淆理論的適用范圍較之于美國的混淆理論更為狹窄,尚不能覆蓋在一些關(guān)聯(lián)商品土發(fā)生的贊助混淆案件。

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