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我國傳統商標保護范圍的完善

(一)對商標保護傳統范圍的思考
筆者認為,商標保護的對象并不是商標的外部表現形式,而是作為三元結構整體的實質意義上的商標。只有當商標在商業中實際使用之后,才能具備區分功能及質量保障功能和廣告功能,才能凝聚商譽。這些功能所傳達的信息使商標具有了降低消費者搜索成本和促使廠商維持及提高商品質量的效用。商標上述經濟價值得以實現的前提是,同一商標所指示的商品來源具有唯一性。作為符號的商標外部表現形式不能通過占有而排斥他人的使用,如果缺少了法律的介人,上述唯一性就很可能由于他人的模仿或者偶然巧合而受到破壞,消費者就難以獲得關于商品來源的正確倌息。在此意義上,“商標法的核心任務是促進正確的信息在市場上傳輸”。
錯誤的來源信息容易導致消費者對商品來源或者不同經濟主體之間的關系發生混淆。混淆既傷害了消費者又損害了生產經營者:混淆性或欺騙性的商標會誤導消費者去購買其并不想要的商品,而生產經營者的銷售或者商譽相應將受損。但是,如果競爭對手所使用的相同或近似商標并沒有使消費者對商品來源或不同主體之間經濟聯系產生混淆,則不會損害消費者及在先商標權人的利益,在先商標權人就不能禁止競爭對手的使用。總之,消費者是否發生混淆或者是否存在這種混淆的可能性就成為劃定商標權傳統范圍的依據,據此確定的權利范圍兼顧了在先商標權人、競爭對手和消費者三方的利益。

(二)制度選擇
我們可以按照歐共體的模式對現行《商標法》進行改良,即按照商品關系和商標關系對侵權行為進行分類,并增加混淆及混淆可能性作為侵權行為的構成條件。但這并非上策,因為歐共體模式本身還存在著諸多問題。筆者建議,我國商標法應明確采納美國的混滑理論。
我國部分法院已在司法實踐中開始了對混淆理論的探索。例如,在山東創新科學技術公司訴青島世元啤酒廠等商標糾紛案中,山東省高級人民法院指出,“商標最基本的功能在于識別商品或服務的來源對注冊商標予以保護,除基于保障注冊商標權人的合法權益外,更為重要的在于避免消費者對商品或服務的來源造成誤認,故制止混淆和混淆的可能為商標法的立法目的所在。……而判斷是否會對注冊商標專用權構成侵害,則以是否造成混滑或誤認以至于誤導公眾或普通消費者為要件。換言之,即使所使用的標志與注冊商標相近,但不足以造成混和誤認,則不能認定為商標侵權行為。而判斷是否會給公眾或普通消費者造成混淆和誤認,又因不同注冊商標的顯著性差異而存在區別。商標的顯著性越強,造成混淆的可能性越大。而顯著性弱的商標,他人使用的標志即使與注冊商標相近也難認定為混滑。而顯著性的取得,除商標自身因為外觀含義等因素而較為顯著外,通過長期使用取得較高的知名度,并產生了識別商品的較強能力,亦能使商標取得顯著性。總言之,對于注冊商標的保護,在判斷侵權所依據的標準上是一致的但在保護范圍上卻又因商標而異”。

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