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商標保護與勞動

根據符號語源學上的商標三元結構論,包含了商標外部表現形式、商標所代表的信息以及使用商品三要素的合理體系為實質意義上的商標,而商標外部表現形式僅為形式意義上的商標。形式上的商標只有經過在商業中的使用,才能產生區分商品來源的功能,成為實質意義上的商標。因此,實質意義上的商標的產生可分為兩個階段:第一個階段是形式上的商標(即商標外部表現形式)的創意;第二個階段是形式上的商標經使用具備了三要素。下文分別考察這商標所有人在兩個階段是否投人了勞動,進而,商標所有人是否因投入的勞動而應獲得財產權作為回報。
商標外部表現形式的創意可被簡稱為商標設計。某些商標在設計階段會涉及智力勞動:不僅具有美感的圖形商標標識需要投入創造性勞動,文字商標的設計也可能大費腦筋甚至投入巨資。（例如,美國石油公司在起用“Exon"作離標之前,花費了上億美元調查、論證,目的是使它不致與任何國家的現有文字相重合,又要有明快感和可識別性。又如,山東的浪潮集團于2006年將英文商標由“ LANGCHAO"更換為“ INSPUR”。新商標的設計由國際品牌咨詢公司Interbrand操刀,整體項目用了三年的時間,單是交給該咨詢公司的費用就有兩三百萬元。(參見東方早報》200年4月19日)如果考慮商標注冊制度的因素,新的商標注冊申請人為了避免申請商標與他人在先注冊商標發生沖突而導致申請被駁回,通常會在申請之前進行商標查詢,并可能根據查詢結果反復創意、修改、選擇其商標標識。因此,相當比例的商標在設計創意需要授入資金和智力勞動。）然而,另外一些商標也可能從既有詞匯中隨機選擇,幾乎不存在創造性勞動的投入。例如以自然界存在的花、草、蟲、魚的名稱作為商標。這樣,一部分商標的設計需要創造性勞動的投入,另外一部分則不需要投入創造性勞動。如果認為商標設計過程中投入的勞動可以使商標保護具有正當性,就會得出這樣的推論投人了創造性勞動進行設計的商標應當獲得保護,而沒有創造性勞動投入設計的商標不應當獲得保護。這種推論是荒謬的。對于投入了創造性勞動進行設計的商標,可以應用“價值增值”勞動理論做進一步的分析。按照“價值增值”勞動理論,僅有勞動并不必然產生財產權,唯有勞動產生了價值增值才能保證勞動者獲得權利作為回報。一部分精心設計的商標如果具有了版權保護所要求的“獨創性”,就成為“商標作品”,可以獲得版權保護。另外一部分商標雖然有創造性勞動的投入,但商標標識本身并不具有版權保護所要求的“獨創性”,就不能獲得版權保護。綜合而言,如果僅僅把眼光放在商標設計上,是不可能找到商標保護正當性問題的答案的。正如有學者所指出的那樣“(商標)圖案的智力創作只是產生了作品的著作權,商標權的產生則另有原因”。（李兆玉:“商標保護的理論基礎”,載《商場現代化20060年總第461期,第217頁。美國最高法院在著名的”離標案”中裁定1870年美國商標法違憲,大法官米勒( Samuel Miller)在判決書中指出:“通常的商標與發明或發現沒有必然的聯系?！虡丝梢允?而且通常是,采用某些已經存在的東西,以之作為使用者的顯著標記。在普通法中,商標專有權產生于對它的使用依據國會的這部法案,商標專有權由注冊而來。在這兩種情況下,它都不是依賴于新顆性發明、發現或者任何腦力的勞動?！鄙鲜雠袥Q書以離標通常并非智力勞動的成果為出發點,得出商標并非憲法“版權與專利”條款所指作品的結論,并進而駁斥了“版權與專利”條款賦予了國會以制定商標法的必要權限。米勒大法官并沒有將形式上的臠標與實質上的商標加以區分,但從文字舍義及語境可以推斷,他所稱的“通常井乖智力勞動成果”的“商標”是指離標的外部表現形式,也即形式上的商標。）

休斯指出,“即使思想的產生是否需要勞動并不清晰但需要勞動投入執行卻是顯而易見的”。在商標權正當性問題上,也可以遵循這個思路。商標設計可以對應思想的產生,那么,思想的執行是什么呢?那就是對商標的使用。
商標設計完成之后必須實際使用在特定的商品之上才能形成完整的三要素之結合,成為實質意義上的商標—這才是賦予商標保護具有正當性的決定性階段。商標所有人在此階段必然需要投入勞動,包括商標標識的制作、商標標識在商品上的貼附、將貼附商標標識的商品投入市場、進行廣告或者其他促銷活動等。商標使用將商標標識與商品相結合并產生了價值增值——使商標具備了識別商品來源的功能,該功能不僅可以幫助消費者降低購物過程中的搜索成本,而且能促使生產經營者提高商品的質量。這種增加的價值不同于商標外部表現形式所具有的符號價值。正是該價值增值的存在,使商標所有人就其勞動獲得財產權作為回報具有了合理的基礎。因此,是商標的使用而非商標的設計賦予了商標保護以正當性。
在特定的情形下,實質意義上的商標之形成未必經歷上述兩個階段,即使不存在商標的設計過程,僅僅通過使用也可以產生商標權。例如,商標所有人最初并沒有將某標志作為商標的意圖,但該標志經長期使用已經起到了識別商品來源的作用,具有了商標的功能,從而成為實質意義上的商標。此類商標沒有經歷商標外部表現形式的創意階段,直接通過使用階段而產生,更直接地證明了,商標所有人在商標使用中投入的勞動及其價值增量是商標保護的正當性源泉。
應當承認,商標所有人在商標使用中投入的勞動可能是微不足道的,但只要該勞動產生了價值增量(賦予了商標以識別性),就應當由商標法律制度加以保護。至于商標所有人投入勞動的多少及其相應的價值增量之大小則應由商標保護力度的強弱來體現回報。同時,知識產權保護作為一種法律制度,考察其合理性不應局限于個別保護對象的價值大小,而應分析該制度對社會的整體功效。只要存在某知識產權保護的情形比空缺該保護的情形產生了價值的凈增加,該保護就存在合理性。具體到商標保護,如果只有商標使用而沒有商標保護,必然會導致假貨橫行,不僅消費者將付出高昂的搜索成本,而且在”劣幣驅逐良幣”的規律作用下,生產經營者也可能將競相存、市場徹底標所有人獲得了商標保護就至少可以避免上述損失。因此,商標保護制度使社會產生了價值的凈增量,具有正當性。

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