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非視覺(jué)商標(biāo)顯著性的認(rèn)定

非視覺(jué)商標(biāo)顯著性的認(rèn)定
非視覺(jué)商標(biāo)，顧名思義是指除視覺(jué)之外的用其他形式才可以感知的商標(biāo)，主要包括聽(tīng)覺(jué)商標(biāo)、嗅覺(jué)商標(biāo)、味覺(jué)商標(biāo)和觸覺(jué)商標(biāo)。
聽(tīng)覺(jué)商標(biāo)可以分為聲音商標(biāo)和樂(lè)音商標(biāo)。前者可以是自然界中真實(shí)存在的聲音，也可以是人工制造的聲音;后者一般通過(guò)樂(lè)譜的形式加以記錄。《蘭哈姆法》要求聲音商標(biāo)可視性使用，即附著于相關(guān)產(chǎn)品或其包裝上，表明美國(guó)已經(jīng)承認(rèn)聲音商標(biāo)的可注冊(cè)性。其注冊(cè)一般要求用圖形表示，但商標(biāo)如果只有聲音時(shí)，則可以放棄圖形要求，用聲音樣本加文字表達(dá)來(lái)代替描述聲音標(biāo)志或某復(fù)合商標(biāo)中的聲音部分，申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)只須提供聲音樣本、對(duì)標(biāo)志的描述和使用證明即可。
在歐盟，所稱“商標(biāo)”應(yīng)該包括聲音商標(biāo)，申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)如滿足顯著性和可視性要求，成員國(guó)不能拒絕該聲音標(biāo)志注冊(cè)。注冊(cè)聲音商標(biāo)采取的是圖形表達(dá)制度，可以注冊(cè)為商標(biāo)的限于能用標(biāo)準(zhǔn)的樂(lè)譜表述的聲音。在泰山獨(dú)特叫聲的注冊(cè)案中，歐盟內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)局因?yàn)樘┥降慕新暡荒苡脠D文表示而無(wú)法被注冊(cè)為商標(biāo)。因此，聲音商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，要以一定的圖案為基礎(chǔ)，滿足可視性的要求并讓人容易識(shí)別和理解。
嗅覺(jué)商標(biāo)也稱為氣味商標(biāo)，是指用于商品或服務(wù)上僅通過(guò)嗅覺(jué)就可以起到區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)。美國(guó)已允許將使用于縫紉線和繡花線上的花香氣味予以注冊(cè)。因此，一種氣味如果其書(shū)面表達(dá)能做到易于識(shí)別且持久獨(dú)立，則可以獲得注冊(cè);但就嗅覺(jué)商標(biāo)而言，規(guī)定僅提供一個(gè)化學(xué)方程式、詞匯描述或氣味樣品或這幾者的組合往往尚不能滿足上述書(shū)面表達(dá)的要求。這樣將導(dǎo)致嗅覺(jué)商標(biāo)的注冊(cè)會(huì)變得非常困難，所以在適當(dāng)情形下可以放寬對(duì)書(shū)面表達(dá)的認(rèn)定。

味覺(jué)商標(biāo)是指用于商品上，能夠通過(guò)味覺(jué)區(qū)分商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)。觸覺(jué)商標(biāo)則是指用于商品或服務(wù)上，可以通過(guò)觸覺(jué)區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)。目前，各國(guó)司法實(shí)踐中尚未涉及以味覺(jué)或觸覺(jué)作為商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)例。但無(wú)論如何，一個(gè)標(biāo)志想獲得注冊(cè)保護(hù)，它必須具有能區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的顯著性。
我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，能夠注冊(cè)的商標(biāo)必須是具有顯著性的可視性標(biāo)志，因此“可視性”成為非傳統(tǒng)商標(biāo)在我國(guó)獲得注冊(cè)的主要障礙。其實(shí)與傳統(tǒng)商標(biāo)類(lèi)型相比，這些新型的非傳統(tǒng)商標(biāo)以視覺(jué)、聽(tīng)覺(jué)、嗅覺(jué)等全新的形式出現(xiàn)，對(duì)消費(fèi)者的感觀產(chǎn)生強(qiáng)大的沖擊，更能吸引消費(fèi)者。鑒于此，我們可以有限制地對(duì)非傳統(tǒng)標(biāo)識(shí)進(jìn)行法律保護(hù)，將聲音商標(biāo)和嗅覺(jué)商標(biāo)納入可注冊(cè)保護(hù)的體系，在聲音商標(biāo)的認(rèn)定上，某個(gè)聲音商標(biāo)僅由一段特定的音樂(lè)組成，或者僅列舉幾個(gè)音符則不能滿足條件，如用音符和音部記號(hào)組成的音樂(lè)小節(jié)形式來(lái)表示一段音樂(lè)的曲調(diào)和頓歇，則可以是對(duì)聲音商標(biāo)的描述，如果用使用文字的方法表述，則一定要附加樂(lè)譜。對(duì)于嗅覺(jué)商標(biāo)，如果它本身不能為視覺(jué)所可知，但它的書(shū)面表達(dá)方式具有顯著識(shí)別性的，也可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

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