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商標顯著性與我國商標注冊制度的完善

在我國，注冊是取得商標權的唯一方式。我國《商標法》對商標注冊的實質條件作了較詳細地規定，符合了TRIPs和《巴黎公約》的規定，也與《歐共體商標條例》規定的注冊條件相似。但我國《商標法》規定的商標注冊實質要件層次不太清晰，建議采取《歐共體商標條例》的立法模式，以駁回商標注冊的理由的方式來界定商標的實質條件，并根據商標涉及公共利益還是個人利益之不同，將駁回申請的理由再分為駁回申請的絕對理由和駁回申請的相對理由兩大類。其中駁回申請的絕對理由包括不符合法定構成要素、不具有顯著性、違背道德風尚或者有其他不良影響。駁回申請的相對理由主要是侵害他人在先權利。由于標識功能和區別功能是商標的本質功能，商標顯著性自然居于商標注冊實質要件的核心地位，其他實質要件與該要件存在直接或間接的關系。
我國可以借鑒歐盟法院確立的“Sieckmann標準”，即商標表述必須清楚、準確、自洽、便于接觸、易于理解、持久和客觀，作為“必須具備法定構成要素”的補充，該標準有利于公眾對該商標形成統一而明確的認識，有利于發揮商標的標識功能和區別功能，并便于商標管理。我國《商標法》對駁回注冊申請的相對理由的規定相當零散，且用語不嚴謹，建議將駁回注冊的相對理由統一規定，并與商標侵權條款相協調。

對注冊商標的顯著性進行審查時，應當對事實上的顯著性和法律上的顯著性進行審查，即首先應從普通消費者的角度看是否具有標識和區別功能，再從競爭政策的角度分析該商標對競爭者的影響。我國《商標法》第10條第2款對地名商標的規定本身也很不合理，審查的重點不應當看該標志是否屬于“縣級以上行政區劃”以及是否“具有其他含義”，而應當分析地名與產品或服務之間是否具有描述性。在對短語或標語商標、立體商標、顏色(組合)商標的顯著性進行審查時，應考慮到普通消費者一般不會將它們視為認定產品或服務來源標志的習慣，它們只有在通過使用獲得顯著性后，才可能獲準注冊。我國《商標法》沒有對顏色組合商標作出特別的規定，應當像第12條一樣，從競爭政策對顏色組合商標作出限制。
在界定特定商標是否為描述性時，應當從相關消費者是否將它視為描述產品/服務及其特征的角度認定，在認定方法上可以采取美國的四種判斷方法，即“字典含義標準”、“想象力標準”、“競爭者需要標準”及“類似產品使用標準”。通用標識不可能通過使用取得顯著特征，應當明確否定我國《商標法》第11條第2款中“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”標志“經過使用取得最著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”之規定。在認定是否已經獲得第二含義時，應以消費者是否將其視為商標為標準，綜合各種情形考慮。對于標識的第二含義與其基本含義的關系，我們不宜采取“取代說”，不需要以第二含義完全取代其基本含義才能獲準注冊，也不應采納“并存說”，不能只要存在第二含義就可以獲得注冊，而應當采取“主要含義說”，即只有在指示商品或服務來源作為該標識的主要含義時，才能獲準注冊。

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