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被告欺詐的故意。初始興趣混淆的本質,是防止他人采用“引誘和轉移”的策略不正當地侵害商標權人的利益,其理論基點在于保護商標權人的商譽。但任何保護都是有限度的,對商標權人利益的保護應以不得嚴重阻礙社會自由競爭為限。如果因為當事人使用原告的商標,導致消費者產生最初的混淆,就認定構成初始興趣混淆,將可能嚴重地限制市場的自由競爭,而且與商標法其他相關制度相抵觸。因此,有一些法院明確認定初始興趣混淆的成立需要有被告主觀上的欺詐故意,而相當多的法院則認為,如果被告存在合理的理由,即使它利用了原告商標的信譽,也不應當認定構成初始興趣混淆。

在案件審理過程中,被告的欺詐故意一般都是根據案件的具體情形來推斷的。例如在 Mcneil- PPC Inc.v. Guardian DrugCo.Inc.案中,被告是一家直接向公眾銷售醬通藥品的生產商,將其生產的助消化藥,在包裝的顏色、圖形和標簽上設計成與另一家全國性藥品生產商的助消化藥完全相同。
法院認為,被告侵害了原告的商業外觀,因為其目的在于讓消費者在與產品接觸的最初階段時產生混淆,這樣可以通過相同的商業外觀拉攏消費者。雖然消費者在走進被告的藥店柜臺后,將認識到這是被告的產品而不是原告的產品,但法院還是認為,對被告的損害已隨被告利用原告商業外觀吸引顧客購買其產品的行為而發生。
在網絡環境下,將與原告的商標作為元標簽、網站的域名,用來銷售與原告具有競爭關系的產品,就是被告具有欺詐故意的典型情形。例如,在 Brookfield案中,第九巡回法院認為,影片出租連鎖店故意使用原告的商標作為網站域名和元標簽,導致消費者產生初始混淆,構成侵權。法院還指出,使用他人的商標作為元標簽,就像在自己商店門口豎起一塊寫著他人商標的指示牌一樣,這是行為人具有混淆和誤導之主觀意圖的重要證據。

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商標初始興趣混淆的適用規則欺詐的故意性（1）