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在判斷兩個商標是否相同或者近似時,商標標識是否相同或者近似、商品/服務是否相同或者近似,是最重要的兩個因素。商標標識的近似程度與商品/服務的近似程度共同指向商標相同或近似的方向,一方的強大可以彌補另一方的不足,因此在分析商標是否相同或近似時,必須將兩者結合起來考慮。雖然如此,認定商標標識之間是否相同或者近似、商標所使用的商品或服務類別之間是否相同或者近似,仍然具有重要的作用。

商標標識相同且使用的商品或服務相同
如果兩個商標的商標標識相同,而且使用的商品或服務也相同,極有可能導致相關公眾混淆。 TRIPs第16條(授予的權利)中明確認為:“若對相同貨物或服務使用了相同的標記,則應推定為存在混淆的可能。”《歐共體商標條例》引言部分第七段中明確說道:“鑒于保護歐共體商標尤其在于保障商標作為來源的指示,在商標標識和商標使用的產(chǎn)品或服務都相同的情況下,歐共體商標的保護應當是絕對的…”。因此,第8條第1款第a項和第9條第1款第a項,都將商標標識相同且使用的商品或服務相同的情形,直接規(guī)定為駁回注冊申請或商標權人有權利禁止使用之情形。
歐盟實踐中曾認為如果出現(xiàn)這種雙相同情形,將必然產(chǎn)生混淆,因為公眾將不能區(qū)分這兩個商標。但實際上,《歐共體商標條例》第8條第1款第a項并不是建立在這種考慮的基礎上,而是認為雙相同意味著混淆的可能性是不可辯駁的推定。但不管如何,它僅僅是一種推定,而不是一種事實。我國將這種在同一種商品上注冊相同商標的行為,作為駁回注冊申請的重要情形,也是最典型的商標侵權行為,而且還是唯一可能導致承擔刑事責任的情形。我國《刑法》將這種未經(jīng)注冊商標所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”,規(guī)定為假冒商標行為,情節(jié)嚴重者將構成假冒注冊商標罪。因此,認定商標標識和商標所使用的商品或服務是否相同,對認定商標侵權以及駁回商標注冊申請,具有重要的意義。

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混淆的可能性與商標標識近似程度有關（1）