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在歐盟司法實踐中,都用“強”和“弱”來修飾顯著性,顯著性的強度就相當于顯著性的程度,“弱”商標是指那些只具有較低顯著性程度的商標。商標的顯著性既包括固有顯著性,也包括了通過使用而獲得的顯著性。商標顯著性的程度越高,其保護的范圍就越大,這種觀點與歐盟法院的判決相符合。例如在 Sabel案中,歐盟法院明確說到,在先商標越顯著,混淆的可能性就越大。(OHIM Opposition Guidelines, Part2, Chapter2D-Status: July2006, page 3)因此,具有較高顯著性的商標,不管這種顯著性是該標識固有的還是通過使用而獲得的,所享有的保護范圍比那些顯著特征較小的商標廣。

在先商標的顯著性并不是恒定的,而是隨著不同情況而變化的。商標的顯著性取決于公眾對該標識的認知,而公眾對該標識的認知不僅會隨著該商標名聲的提高或降低而變化,還可能因為其他原因而發生改變。但不管如何變化,法院和商標審查機關只是評估裁決時該商標的顯著性。
在判斷在先商標是否屬于描述性標識時,美國第五巡回法院在“fsh-fi”商標案中總結的“字典含義標準”、“想象力標準”、“競爭者需要標準”及“類似產品使用標準”四項認定標準非常有用。在商標審査過程中,“類似產品使用標準”是非常方便的一項標準,如果能夠舉證證明在類似商品或服務上已經注冊了較多具有相同要素的商標,認定該商標標識具有描述性的可能性就比較大,駁回在后申請人申請商標注冊的可能性也就相對較小。這種做法方面有助于認定商標標識是否具有描述性,另一方面也有助于維持商標注冊標準的統一。
在認定商標通過使用獲得的顯著性時,歐盟法院認為應當考慮以下因素:該商標所占有的市場份額;該商標使用的時間跨度、地理空間幅度以及密集度;經營者推廣該商標所作的投資;相關公眾中利用該商標來識別由特定經營者提供的商品或服務之比例;工商業行會或其他貿易或專業協會的聲明。如果在先商標僅僅具有有限的固有顯著性認定通過使用獲得顯著性的前提條件就應當嚴格一些。

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商標的顯著性影響混淆的可能性