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商標初始興趣混淆在鏈接式廣告領域的運用（2）

商標初始興趣混淆在鏈接式廣告領域的運用（2）第九巡回法院撤銷了區法院的判決,支持了原告的訴訟主張,判定被告鏈接關鍵詞的行為促成了初始興趣混淆,因為使用 PLAYBOY或 PLAYMATE作為搜索關鍵詞的網民,看到這些帶有模糊標記或沒有作出標記的橫額廣告后,極有可能誤認為該廣告的網站與原告有某種關系,因此而進入這些網站即使這些用戶在進入到這些網站后馬上認識到它們并非原告的網站,原告的競爭者已經通過利用原告商標凝聚的商譽而不正當地贏得了潛在的顧客,而且許多網民可能會對原告競爭者的服務感到滿意而不再返回到原告的網站。
但是第九巡回法院將商標侵權的效力范圍,明確限定于那些沒有明確告知消費者它們與那些被作為關鍵詞的商標之權利人沒有任何聯系的橫額廣告。法院分析了橫額廣告上作出的與原告無關之聲明,與在使用他人商標作為域名之網站上作出與商標權人無關之聲明兩者之間的區別,認為在橫額廣告中作出了這種聲明,消費者已被告知了相關信息,他是否進入競爭者的網站是他自己選擇的范圍,對商標權人和其商標都沒有造成具有可訴性的損害。因此,第九巡回法院認為,表明該橫額廣告發布者或表明沒有聯系的聲明,都可能滌除本案中存在的初始興趣混淆之可能性。

PEI案將初始興趣混淆拓展到鏈接式廣告領域,其判決理由實質上與該理論在域名和元標簽背景下的運用是一脈相承的。PEI案判決判定,將商標權人競爭對手的橫額廣告鏈接到商標權人商標上,且該橫額廣告中沒有明確表明它與商標權人無關,那么將商標權人商標作為關鍵詞的使用行為對商標權人可能造成損害。在這種鏈接式廣告侵害商標權的情形中,需要滿足三個要件:將商標權人的商標作為搜索引擎中的關鍵詞、將該關鍵詞鏈接到商標權人競爭對手的橫額廣告上、在橫額廣告中沒有明確表示它與商標權人無關。在這種橫額廣告中,如果沒有發表與商標權人無關的聲明,消費者可能誤以為它們是(被作為搜索關鍵詞的)商標所有人的網站而進入發布該廣告的網站。
而一旦進入該網站,消費者的需求可能從商標所有人競爭者處得到滿足,這將阻礙消費者返回到他們最初想要尋找的網站。如果橫額廣告中已經很清楚地標明它不是來源于被用作關鍵詞的商標之所有人,那么不存在初始興趣混淆。因為消費者首先已經被明確告知該廣告與商標權人無關,分流到另一個網站的消費者在進入該網站之前,頭腦里很清楚該網站與商標權人無關,不存在進入該網站之前就發生混淆的可能性,當然也就不構成初始興趣混淆。另外,如果兩個網站之間不存在競爭關系,則不存在具有可訴性的初始興趣混淆。例如,如果網站發布的是一則有關蘋果生長的橫額廣告,即使搜索蘋果電腦公司網站的用戶誤人該網站,該用戶也會返回來尋找蘋果公司的網站,這種不具有競爭性的廣告不可能搶走蘋果電腦公司的業務。這ˉ點與將他人商標作為網站域名時,如果兩個網站不具有競爭性則不構成初始興趣混淆一樣。

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