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商標初始興趣混淆在彈出式廣告領域的運用（1）

初始興趣混淆在彈出式廣告領域的運用:1-800con-tacts案幾乎所有經常上網的人都接觸過彈出式廣告:在搜索關鍵詞、瀏覽網頁或點擊鏈接的時候,經常彈出一些以獨立窗口形式出現的廣告,這種廣告就是所謂的彈出式廣告。大多數用戶對彈出式廣告沒有好印象,因為它不經自己同意就自動彈出多個廣告,而且這些廣告中許多是色情廣告,要關掉這些廣告得花費相當的時間,同時還影響自己的心情。當然,不可否認,也有些彈出式廣告本身是消費者愿意接收的,如搜索特定產品時,可能會出現該產品的折扣情況,甚至代金券等。
但從整體上來說,彈出式廣告可謂聲名狼藉,被認為與垃圾郵件一樣可惡。彈出式廣告是廣告業中一次重大的革新,它提出了關聯營銷需要的時候發送廣告信息;此后它又提出了行為關聯營銷理念,即不是根據用戶所瀏覽的頁面內容,而是根據用戶在網上的搜索、瀏覽和點擊等行為來鎖定用戶。采用關聯營銷和行為關聯營銷模式的彈出式廣告,能夠最有效地確定消費者的實際興趣,從而大大提高廣告效率。據行內人士估計,彈出式廣告的效果是普通廣告的5~10倍,有些人甚至認為其效率能夠達到普通廣告的20~40倍。因此,彈出式廣告成為網絡廣告的新寵兒,其使用用戶呈幾何級倍數增長。

彈出式廣告之所以能夠根據用戶在網絡上的行為來確定用戶的偏好,并根據用戶的偏好,“及時地”向用戶提供相關的廣告,是因為彈出式廣告經營商采取一些策略,在用戶電腦上悄悄地”安裝了相應的軟件。彈出式廣告經營商向用戶免費提供一些享有產權的軟件,作為交換條件,用戶必須安裝可能產生彈出式廣告的軟件,否則這些免費軟件安裝不了。用戶下載軟件包,須以同意該條款為條件。
絕大多數用戶在下載免費的軟件包時,不會細看這些條款,根本不知道自己的電腦中已經安裝了產生彈出式廣告的軟件。這些軟件在用戶上網時,就會收集用戶上網的相關數據,如網址、關鍵詞、網頁內容、上網瀏覽的時間長度,并將這些數據與軟件中的廣告目錄相對比,然后產生一些內容相適應的彈出式廣告。為了保證彈出式廣告內容的最新性,隱藏在用戶電腦中的廣告目錄將會在用戶上網時自動更新。一般的彈出式廣告軟件不會儲存用戶的個人使用數據,有一些軟件甚至悄悄地收集和儲存用戶個人使用數據以分析用戶的上網習慣。彈出式廣告往往以商標作為重要的分析數據,軟件往往根據用戶搜索和點擊的商標來激發該商標競爭對手的廣告,那么彈出式廣告經營商是否因此而涉及商標侵權?對此,美國第二巡回法院在2005年審理的一起案件中作出了明確的回答。

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