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事實上,顏色和產品形狀一樣,都可能起著功能性的效果。這種功能性,既可以是技術功能,也可以是美學功能,只要是基于競爭上的需要,這些顏色或形狀都應當被認定為具有功能性,而不得注冊為商標。例如,美國法院在1994年審理的一起顏色商標申請案中,原告30年來一直制造和銷售黑色的舷外發動機,其廣告也經常突出該發動機的“全黑色”。
1998年,原告向美國專利商標局申請“黑色”商標于舷外發動機上,結果有兩個公司對該申請提出異議,美國專利商標局認為該商標具有功能性:“雖然黑色不具有使發動機運行更好,或者使發動機更容易制造或使得發動機售價更便宜之功能,但從潛在的消費者角度來說,他們更喜歡黑色,因為黑色可以與更多的船體顏色搭配,而且同樣的物體漆上黑色時比其他淺色顯得體積更小。”

因此,認定基于競爭方面的需要,黑色運用于舷外發動機時具有法律上的功能性。原告對委員會的裁決不服,向聯邦巡回法院提起訴訟。聯邦巡回法院認為,正如委員會所認定的,黑色具有更易于搭配和顯得體積更小的作用,因此黑色起著商標之外的目的。如果在申請的產品上使用的顏色起著阻礙競爭的商標外目的,法律上的功能理論將它排除在獲得商標保護的范圍之外。
一種顏色或顏色組合或者產品的形狀是否具有功能性,是從市場競爭的角度來界定的,而制約市場競爭的因素很多,包括消費者的習慣、文化、偏好等,在判斷一種顏色是否具有反市場競爭的效果時,應當結合特定的環境來考慮。例如,美國第3巡回法院在2003年的一個判例中,曾經判定原告在藥品上使用的產品形狀和顏色具有功能性,其理由是生產相同成分藥品的生產商使用這種顏色和形狀有助于提高病人的安全感和舒適感,因為這種藥品經常是通過學校秘書之類的非醫學專業人士發放的。
歐盟沒有采納美國的功能性理論,而是從法律上的顯著性角度來防止顏色商標和立體商標的反競爭效果,兩者可謂具有異曲同工之妙。我國也應當強調從競爭政策的角度審查商標的顯著性,在判斷了商標事實上的顯著性之后,尚需從競爭者的角度分析法律上的顯著性。

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我國對立體商標和顏色商標顯著性審查的完善（3）