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近現代商標財產屬性的確立（2）

然而，這一時期雖然承認了商標具有財產屬性，但這種財產不同于一般的財產，它具有明顯的人身屬性，是商標權人商譽的象征，不得脫離商標權人而單獨轉讓。例如，在紐約高等法院1849年審理Amoskeag Manufacturing company案中，杜爾法官說道:“當我們考慮到商標所有人的權利被侵害這種過錯行為的性質時，衡平法院介入的必要性是顯而易見的。侵權者在他自己的商品上貼上他人使用的、具有顯著性并擁有所有權的商標，這種方式使得其商品被偽裝成為他人的商品，通過欺騙公眾試圖將他人因高質量的產品和服務而獲得的優先并具排他性的利益挪為己用。通過這種虛假的扮演，他想達到一種非誠實的目的，他欺騙了公眾和該商標的真正所有人。購買者被一件他并無意購買的物品所欺騙，商標所有人通過辛勤勞動所獲得的名聲也被他人侵占了。在這種案件中，存在著導致雙重損害的欺詐，如果衡平法院拒絕下達禁令以阻止侵犯者，那將違反衡平法院司法的基本理念，并公開放棄衡平法院最為重要的功能，公開放棄制止欺詐和放棄防止可能被證明是無可挽回的損害。”
隨著商標案件的增多，理論界和實務界對商標的本質有了更深刻的認識。美國最高法院皮特尼法官在一個案件的判決中說道:“商標案件中的救濟是基于一方當事人保護商業信譽的權利。商標最根本和最主要的功能在于確定附著該商標的商品之所有權或者其來源。......普通法意義上的商標，以及商標權人享有的排他性使用權，當然都被視為財產權;但僅僅從商標權人繼續享有該商標的良好商業名聲和商譽，并免受他人不正當干涉這個角度來說，商標權是一項財產權，商標也是保護它們的一種媒介。”“總而言之，商標被視為僅僅是商譽的一種保障，除非它與已有業務存在聯系，否則不是財產的客體。該規則從總體上來說占據本國的主導地位，在本案判決中也被采納......”另外，漢德法官曾作了一個至今仍被津津樂道的形象比喻:“(商標權人的)商標是他最可信的圖章;商標權人通過它來保證附著該商標的商品;它傳遞著商標權人或好或壞的名聲。其他人對該商標的使用是在借用商標權人的名聲，該名聲的質量就不再處于商標權人所能控制的范圍之內。即便借用者沒有敗壞其名聲，也沒有通過使用而轉移商標權人的任何生意，這種借用行為仍然是一種損害。因為名聲就像臉一樣，是其擁有者及其信譽的象征，其他人只能將它作為面具來使用。”

從法官們的這些表述中，我們可以認識到，在這一時期商標就是商標所有人信譽的象征，商標最根本的功能就在于保護消費者不受到欺詐和防止商標權人的商譽被他人不正當地掠奪，商標也僅僅在這個意義上是一種財產。商標與商譽之間存在緊密關系的觀點，至今仍在理論界和實務界占據非常重要的地位。美國商標法權威麥卡錫教授就認為“商譽與其商標標識須不可分離，就像連體嬰一樣一旦分開兩者都會死亡”。正因為商標與它所代表的商譽具有如此緊密的關系，因此在相當長的期間內，商標都被認為具有人身屬性，不能脫離商譽而單獨轉讓，即理論上所謂的“連同轉讓原則”。

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