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商標顯著性與商標保護理論學(xué)說的關(guān)系（2）

倫理道德也經(jīng)常被用來論證商標保護的合理性，其中用得最多的是公平或正義觀念，尤其是“不得不勞而獲”的觀點，近來又經(jīng)常采用“不允許通過使用他人商標而利用商標權(quán)所有人的商譽”的說法。通過這些形象的比喻，商標保護的正當(dāng)性往往與防止不正當(dāng)競爭或避免不當(dāng)?shù)美?lián)系在一起。雖然一個商人將他人的商標使用在相同的商品上這種典型情形，用防止“不勞而獲”這種倫理道德原則來解釋并沒有什么不妥，但現(xiàn)在理論界和實務(wù)界往往利用該原則支持商標保護范圍的擴張。
例如，反對比較廣告合法性的主要理由是，即使這種比較廣告沒有造成消費者混淆，它也會不正當(dāng)?shù)乩迷谙壬虡藱?quán)人的商譽。與此相似，比荷盧曾經(jīng)將是否存在聯(lián)想作為判斷商標侵權(quán)的標準，認為存在聯(lián)想時，將會不正當(dāng)?shù)乩迷谙壬虡藱?quán)人的商譽等。這種以防止“不勞而獲”為名來擴大商標權(quán)的保護范圍，其實是站不住腳的:首先，要確定哪些部分屬于商標權(quán)人播的種并不是一件容易的事情。僅僅從社會公共領(lǐng)域中選擇特定的標識并將其注冊，就享有禁止他人將該商標使用在相同商品上的權(quán)利，似乎很難用播種與收獲的比喻來解釋。商標權(quán)人禁止那些主觀上沒有過錯的人(如將該標識作為未注冊商標使用的在先使用人)使用該商標，更難以解釋。即使是商標權(quán)人自己通過大量的投資和長期辛勤勞動，使商標獲得了較大的名聲，要確定名聲中哪些部分是屬于商標權(quán)人播的種也非常困難。名聲的形成是各種復(fù)雜的社會因素共同作用的結(jié)果，與木匠造椅子不同，商標權(quán)人本身的勞動并不會賦予自己品牌形象以一定的含義，而且也不是其品牌成名的唯一且起決定性作用的因素。

其次，對于一個人收獲的是商標權(quán)人耕種土地上的成果，抑或摘取的是無人耕種公共領(lǐng)域的果實，經(jīng)常很難作出清晰的界定。雖然對因為虛假陳述而導(dǎo)致公眾混淆的情形，基本上可以界定為摘取了商標權(quán)人經(jīng)營的果子，但是公眾不會產(chǎn)生混淆時，這種理論基本上行不通。最后，作為一個原則，法律并不制止所有不勞而獲的情形。實際上，收獲他人的播種是一種非常常見的社會現(xiàn)象，法律并沒有將所有這些獲取他人勞動成果的行為都作為不當(dāng)?shù)美麃硖幚怼τ跓o形財產(chǎn)來說，任何人都能像自由地呼吸空氣一樣，對像定義、觀念和思想這樣的人類最優(yōu)秀的文化成果進行自由的利用，因為社會的進步在很大程度上依賴模仿。法律確實在有些時候?qū)σ恍o形財產(chǎn)提供保護，以阻止其他人對它自由地使用。但正如美國布雷爾法官所說的一樣，“法律什么時候?qū)Α疅o形’的利益和財產(chǎn)以什么方式提供多大程度的保護”并不是一個抽象的道德問題，而是一個“對相關(guān)利益進行仔細權(quán)衡的問題”。需要權(quán)衡的重要因素之一是如果法律允許無限制地使用是不會降低甚至?xí)耆柚拐麄€投資行為。
如果一個人的自由使用行為不僅瓜分了投資者的部分利潤，而且還是一種殺雞取卵的行為(將威脅到原告的生存或者原告產(chǎn)品的市場，以至于損害原告繼續(xù)從事或擴大該生產(chǎn)行為的積極性)，那么被告的行為是一種不當(dāng)?shù)美ι虡藖碚f，不能以“不勞而獲”或“不當(dāng)?shù)美睘橛桑顾惺褂盟松虡说那樾危易鳛橐粋€基本的原則，競爭者因自由競爭造成他人損害，它不需要承擔(dān)責(zé)任，商標侵權(quán)訴訟僅僅是這種基本原則的一個例外。商標法需要實現(xiàn)商標權(quán)人利益與社會公共利益之間的平衡，正如美國《反不正當(dāng)競爭法重述》中所說的:“貫穿商標法的各項原則都應(yīng)當(dāng)為培育強有力的競爭這種公共利益服務(wù)。在確定商標的保護對象和界定商標的排他權(quán)范圍時，法律不應(yīng)當(dāng)忽視了其他競爭者的合法利益。在特定情形中，承認了特定銷售者的排他權(quán)，可能會損害其他銷售者向消費者傳達信息的能力，或者會剝奪競爭者生產(chǎn)一些有效競爭所需的產(chǎn)品特征的機會。”

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商標顯著性與商標保護理論學(xué)說的關(guān)系（2）