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我國商標淡化理論否定說

否定說
否定商標淡化的理由有多種，其中主要的原因有下列幾種。
（一）難以理解
淡化的概念確實難以理解。McCarthy教授感慨：“在我從教以及從習知識產權法的四十多年中，從來沒有哪一部分商標法內容會像作為對商標侵害的一種形式的‘商標淡化’的概念那樣，產生如此多的學說困惑和司法誤讀。”TDRA中對弱化與丑化下了定義，但這個定義比較模糊。它與聯想的可能的判斷聯系在一起。但是否產生聯想，似乎屬于心理認知的范疇，是否有客觀的評判標準？此外，除了弱化和丑化之外，是否還存在其他類型的淡化？追問這一問題，會發現對于淡化的概念并不明確。即便從商譽保護的角度理解淡化保護問題顯得相對容易，商譽本身的模糊性又成為新的問題。美國的RobertG．Bone教授認為，商譽（goodwill）可以細分成三類，即品牌商譽（brandgood‐will）、企業商譽（firmgoodwill）以及固有商譽（inherentgoodwill）。品牌商譽最為狹窄，只與某一品牌所代表的商品或者服務質量緊密聯系。而企業商譽則相對廣泛，保護企業商譽意味著某一品牌已經和其背后的企業的正面形象聯系在一起，因此，如果這一企業的正面形象受到損害，也應該加以制止。至于固有商譽，則是由于商標使用之后形成的正面的形象，猶如Tiffany代表的高貴、典雅，其已經不需要和特殊的商品或者服務或者企業聯系在一起。因此，如果承認固有商譽，那么對于商譽的保護范圍就可以擴大。而淡化保護，基本上是保護這個層次上的商譽。

（二）傳統商標法的彈性已經能夠解決
反對淡化理論的另外一個理由是：淡化沒有必要獨立存在。而且，通過混淆的適當擴大，完全可以用傳統的混淆理論解決淡化問題。從司法實踐看，美國與日本的法官在早期都不愿意將淡化立法適用到實踐中，但是借助混淆理論的擴大解釋，同樣有效地解決了各種淡化類糾紛問題。
這一觀點顯然忽略了重要的事實：法律的彈性固然可以解決部分問題，但同時也可能導致司法的誤讀以及認識上的混亂。
（三）不可實施
反對淡化的更有力的一個理由是：即便承認淡化，如何證明它？如果證明不了，又如何計算損害？美國與歐共體在商標淡化保護上經歷了不同的探索，最終殊途同歸，在弱化的可能性的判定問題上歸結到“必須有頭腦的聯想，但僅僅有聯想還不夠”這一論斷上，TDRA對于弱化的可能性的判斷還列舉了６個關聯因素，但這顯然是一個開放的條款。如何證明淡化的可能性問題，的確是對法官的一個挑戰。而如果淡化的可能性的證明都存在困難，淡化損害賠償又如何證明以及計算？FTDA和TDRA都規定了禁令這一救濟方式，在當事人存在惡意的情況下，商標權人還可以請求損害賠償。如果說禁令是否頒發作為定性判定都存在困難的話，那么損害賠償這樣的定量的工作難度無疑就更大。
盡管支持者與反對者的理由都很充分，但中國司法實踐已經承認商標淡化這一事實，足以抵消任何反對者的顧慮。套用美國Holmes大法官的名言：法律的生命在于經驗，而不是邏輯。對于商標淡化保護，應該更多地關注的可能是如何實施的問題，而不是是否應該實施的問題。

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