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商標(biāo)淡化與商譽(yù)有關(guān)

本文圍繞商標(biāo)淡化保護(hù)的形成、發(fā)展以及對中國可能的影響這一主旨展開論述。在對美國、歐共體的做法進(jìn)行了梳理介紹以后，對中國司法實踐中的淡化糾紛應(yīng)對進(jìn)行了分析整理，最后嘗試對中國的淡化立法提供可供參考的意見和建議。研究的基本結(jié)論如下：
（１）有關(guān)商標(biāo)淡化保護(hù)的觀點(diǎn)林林總總，但如果回到問題的核心，仍然是對商標(biāo)所承載的商譽(yù)如何進(jìn)行保護(hù)的問題。Schechter的所謂獨(dú)特的、臆造的商標(biāo)能夠產(chǎn)生商譽(yù)的說法，表明其對于商標(biāo)的廣告宣傳功能的認(rèn)可。現(xiàn)代商標(biāo)的功能，包括來源指示、信息傳遞、質(zhì)量保證、廣告宣傳等。但普遍地認(rèn)為，在現(xiàn)代社會，商標(biāo)的來源指示功能只是其基礎(chǔ)，商標(biāo)更重要的價值是廣告宣傳功能。商標(biāo)承載著生產(chǎn)廠家的聲譽(yù)，但其經(jīng)使用之后本身也成為使消費(fèi)者產(chǎn)生正面的、積極的聯(lián)想的標(biāo)識，如果這種正面的、積極的聯(lián)想達(dá)到一定程度，商標(biāo)本身也成為商家商譽(yù)的一部分，從而應(yīng)該給予保護(hù)。而傳統(tǒng)的混淆理論顯然不能延及到此。
（２）有關(guān)商標(biāo)淡化保護(hù)的很多疑問，并非源于淡化保護(hù)理論的缺陷。而在很大程度上，是商譽(yù)的概念模糊所致。如果把商譽(yù)視為對于消費(fèi)者消費(fèi)商品或者服務(wù)的吸引力，那么淡化保護(hù)和傳統(tǒng)的混淆保護(hù)一樣，也具有正當(dāng)性和合理性。但是商譽(yù)的這個概念顯然過于寬廣，而且由于商譽(yù)的保護(hù)不必然都是《商標(biāo)法》的內(nèi)容，以何者作為《商標(biāo)法》的保護(hù)邊界，進(jìn)而在《商標(biāo)法》所保護(hù)的商譽(yù)范疇內(nèi)確定淡化保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，成為淡化保護(hù)的重點(diǎn)和難點(diǎn)。美國在經(jīng)歷多年的探索之后，將淡化保護(hù)的范圍由顯著性和馳名的商標(biāo)最后改為馳名商標(biāo)（顯著性僅為商標(biāo)馳名的參考因素），而歐盟的提法是具有聲譽(yù)的商標(biāo)。從淡化保護(hù)理論來說，應(yīng)該指本身能為消費(fèi)者帶來積極的、正面的聯(lián)想，從而無形中增加了企業(yè)商譽(yù)的商標(biāo)。

（３）由于商譽(yù)本身的模糊性，以及積極的、正面的聯(lián)想純屬于消費(fèi)者頭腦中的認(rèn)知，淡化的證明，尤其是弱化的證明，就極為困難。美國在FTDA中曾經(jīng)將“導(dǎo)致淡化損害”作為侵權(quán)評判依據(jù)。實踐中，最高法院在Mosley案中也曾認(rèn)為這確立了淡化的實際損害標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于司法實踐的困難，以及實際損害標(biāo)準(zhǔn)將最終導(dǎo)致弱化得到救濟(jì)，這最終為TDRA中的淡化的可能性標(biāo)準(zhǔn)取代。
即便如此，司法實踐中對于淡化的可能性標(biāo)準(zhǔn)仍然難以把握。TDRA中雖然對于弱化的可能性提供了６個參考因素，但這對于司法實踐的幫助可能作用有限。從TDRA的立法文本以及美國和歐共體的司法實踐看，美國和歐盟在不同的路徑下進(jìn)行了各自的探索之后，有關(guān)淡化的可能性的判定都指向了商標(biāo)近似、頭腦中的聯(lián)想以及基于這種聯(lián)想而對馳名商標(biāo)產(chǎn)生不當(dāng)后果等方面。但是對于后兩者的判定，司法領(lǐng)域中還沒有提供成熟的經(jīng)驗可供借鑒。采用這種聯(lián)想的判斷，在圖形商標(biāo)、商業(yè)外觀的淡化保護(hù)上，會引發(fā)一個疑惑。這是在進(jìn)行商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，還是著作權(quán)的保護(hù)？美國的司法實踐中對于這個疑惑有所觸及，但迄今還沒有正面回答。

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