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對(duì)商標(biāo)淡化的理解（1）

在中國(guó)正式頒布的法律法規(guī)條文之中，并沒(méi)有“商標(biāo)淡化”的明確出處。唯一可以反映出這一司法精神的是《最高人民法院關(guān)于對(duì)杭州張小泉剪刀廠與上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案有關(guān)適用法律問(wèn)題的函》（２００３年１１月４日（２００３）民三他字第１號(hào)，以下簡(jiǎn)稱（２００３）民三他字第１號(hào)）。在這封給上海高院的回函中，最高人民法院明確指出：“使用與他人在先注冊(cè)并馳名的商標(biāo)文字相同的文字作為企業(yè)名稱或者名稱中部分文字，該企業(yè)所屬行業(yè)（或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)）又與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)相同或者有緊密聯(lián)系，客觀上可能產(chǎn)生淡化他人馳名商標(biāo)，損害商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)這類行為予以制止。”通過(guò)案例分類研究則可以看出，基層法院對(duì)于商標(biāo)淡化的理解以及法律適用遠(yuǎn)先行于這一時(shí)間。實(shí)際上，在法釋〔２００１〕２４號(hào)以后，基層法院的理
解就已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的混淆理論，判詞中不乏對(duì)“淡化”的理解。個(gè)中原因可能與中國(guó)入世及對(duì)TRIPS的理解（主要是對(duì)TRIPS第１６條第３款的理解。），與學(xué)者的學(xué)說(shuō)推介以及法官的素養(yǎng)（部分案例的裁判可以看出，有些法官對(duì)于學(xué)者的學(xué)說(shuō)介紹以及國(guó)外的淡化理論的實(shí)踐是清楚的。例如上海弘奇食品有限公司訴張戰(zhàn)江商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，（２００５）洛經(jīng)一初字第３４號(hào)中，判決文書(shū)中寫(xiě)道：“這不是為了防止任何形式的混淆，而是為了保護(hù)原告的合法產(chǎn)權(quán)不受侵害。

被告對(duì)‘永和’商標(biāo)的商業(yè)性使用所造成的損害在實(shí)質(zhì)上不同于通常的混淆所造成的損害，即使不存在任何形式的混淆，該商標(biāo)的潛能也會(huì)因?yàn)楸桓娴纳虡I(yè)性使用而被削弱、淡化。混淆造成的是眼前的損害，而淡化卻是一種感染，如果任其擴(kuò)散，將最終摧毀該商標(biāo)的廣告價(jià)值。故被告對(duì)‘永和’商標(biāo)的商業(yè)性使用已對(duì)該商標(biāo)的利益造成了潛在的、可能的損害，侵犯了原告的‘永和’商標(biāo)專用權(quán)，淡化了該馳名商標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。”畫(huà)線部分源于美國(guó)案例Mortellitov．NinaofCalifornia，Inc．，３３５F．Supp．１２８８，１２９６（S．D．N．Y．１９７２）。幾乎如出一轍的判詞也可見(jiàn)于青島摸錯(cuò)門(mén)飲食文化有限公司訴許會(huì)商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，（２００５）洛經(jīng)一初字第６５號(hào)。），與電子商務(wù)的興起以及商家在虛擬世界里的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈有關(guān)，但可能更重要的，是大量的現(xiàn)實(shí)糾紛急需法官來(lái)解決，法官所面臨的社會(huì)萬(wàn)象遠(yuǎn)比一紙規(guī)定豐富多彩。
法釋〔２００１〕２４號(hào)與法釋〔２００２〕３２號(hào)雖然沒(méi)有直接用“商標(biāo)淡化”的字眼，但是法官在法律適用的過(guò)程中逐漸將淡化理論擴(kuò)展到相關(guān)案例中。而（２００３）民三他字第１號(hào)中出現(xiàn)的“淡化”則明白無(wú)誤地傳遞出最高法院的立場(chǎng)：法律法規(guī)中或許沒(méi)有規(guī)定“商標(biāo)淡化”，但其確實(shí)存在，在現(xiàn)有的法律框架之下，也可以有效應(yīng)對(duì)（事實(shí)上，之前的法釋〔２００１〕２４號(hào)是依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行解釋的，而法釋〔２００２〕３２號(hào)則根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律進(jìn)行的解釋。）。至于法釋〔２００９〕３號(hào)的出臺(tái)，尤其是其第９條第２款中對(duì)于“誤導(dǎo)公眾”的獨(dú)特解釋，一方面固然是對(duì)司法現(xiàn)狀的承認(rèn)；但另一方面，也為我國(guó)將來(lái)對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行淡化保護(hù)尋求到了一種可能的法律解釋的路徑。

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