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類似商品商標糾紛的法律依據

法律依據
在收集的案例中，對于不同類商品之間的商標權糾紛，涉及“淡化”問題的６８例。裁判的法律依據幾乎清一色的是《商標法》第５２條第５項，以及法釋〔２００２〕３２號第１條第２項（仍然存在一些特例，依據的是法釋〔２００２〕３２號第１條第１項，但通讀過后，發現應該是第１條第２項，例如：上峰集團有限公司訴姜翠連商標侵權糾紛案，（２００７）呼民初字第７４號；義烏市雙童日用品有限公司訴趙曉龍商標侵權糾紛案，（２００７）呼民初字第７５號。這種文書的錯誤如果是北大法寶的數據錄入問題也就罷了，如果是裁判文書上的錯誤，那就真的貽笑大方。）。即便在法律依據中沒有出現法釋〔２００２〕３２號第１條，在論理過程中也圍繞著這一條的第２項展開（如浙江怡婷針織有限公司訴上海三諾服飾有限公司等商標侵權糾紛案，（２００７）宜中民三初字第１１號；浙江多爾康鞋業有限公司訴上海意沙余服飾有限公司等商標侵權糾紛案，（２００７）宜中民三初字第１０號；廣東華潤涂料有限公司訴淄博藍景納米材料有限公司等侵犯注冊商標專用權糾紛案，（２００６）佛中法民三初字第１號；等等。）。
法釋〔２００２〕３２號第１條第２項原文為：“復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；”從文本來看，判斷侵權至少包含“馳名商標”、“相同或者類似商品”、“商標使用”、“誤導公眾”等要件。關于“馳名商標”、“相同和類似商品”、“商標使用”，《商標法》里或者《商標法實施條例》中都有相應的判定方法（或許說是界定也不準確，但是至少給法官提供了裁判的準則和方法。關于“馳名商標”，《商標法》（２００１）第十四條：“認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。”關于“商標使用”，《商標法實施條例》（２００２）第三條：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”），但是“誤導公眾”，在２００９年４月最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔２００９〕３號）出臺之前，卻缺乏明確地指引。按照通常理解，“誤導公眾”本應指對于消費群體的可能的混淆。

但如果這么解釋，那么法釋〔２００２〕３２號第１條第２項似乎沒有存在的必要，因為，結合法釋〔２００２〕３２號第１１條，存在誤認或者混淆，就可以把商品視為類似，那么這樣的損害就和《商標法》第５２條第１項所指沒有區別。但是法釋〔２００２〕３２號第１條第２項是由《商標法》第５２條第５項而來，從對《商標法》這一條的內容看，第５２條第５項顯然應該指第５２條第１項以外的內容。之所以產生這樣的矛盾，是因為中國的“類似”或者“相同”商品的定義（法釋〔２００２〕３２號第１１條）依賴于“誤認”或者“混淆”的概念。而“誤認”或者“混淆”（在西方，混淆通常要靠專家證言或者調研報告來確定。關于混淆定義，可能要依賴心理學上的或者語義學上的定義，當然，對于一個法律體系而言，或許不必要。），在傳統的商標理論中，或者從中國的《商標法》第５２條來看，是局限于“相同”或者“類似”商品上的。
可以認為，中國商標侵權判定中的“混淆”與“類似”商品是彼此循環定義的。從這個意義上說，中國法官依據尼斯分類表確認“類似”或者“不類似”，然后考慮適用具體的法律條文，不僅是方便操作上的考慮，更是一個解決內在邏輯矛盾的必然結果（盡管只在個別案例中有所體現，這樣的操作也會帶來另外一個問題：即在承認尼斯協定下的商品分類的前提下，當商標被使用在類別不同的商品上而法官覺得事實上是類似商品時，極有可能基于對商標進行保護的原因而積極地進行馳名商標的認定。例如在兗礦集團有限公司訴淄博萬科工貿有限公司商標侵權糾紛案，（２００５）濟民四初字第２６號中，商標被使用在原告的煤炭和被告的煤球機上，法庭認為，雖然兩者的終端消費者（直接使用煤球的人員和直接使用煤球機的人員）不盡相同，但相對于煤球的生產者、經銷者而言，兩者的消費對象是相同的。所以，應該認定原被告的商標使用的商品雖然不是類似商品，但兩者存在密切的關聯性。不過，該案中法官仍然不敢突破分類直接適用混淆理論，而只好在承認不同類的基礎上進行馳名認定，借商標淡化實施保護。這個個案表明，在某些情況下，馳名商標的認定是當事人與法官的“共謀”。）。

因此，至少在法釋〔２００９〕３號出臺之前，依據法釋〔２００２〕３２號第１條第２項來應對淡化糾紛，多少有把淡化與混淆混為一談的嫌疑。只要對這一類案例仔細研讀，就可以發現，這一類案件中所談的反淡化不過是在混淆理論之下寄生的特殊的一類保護而已。盡管某些法官會試圖強調兩者的不同，但在法律規定的大框架之下，這種區分終究勉強。當然，在法釋〔２００９〕３號出臺以后，由于“誤導公眾”被解釋為“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”的行為，商標淡化保護在中國似乎具備了法律適用的條件。不過，這一解釋與其看成是對傳統的商標保護的擴張，莫如視為對既有的司法實踐中的“商標淡化”保護的承認。就本類糾紛而言，２００９年的司法解釋對于把淡化與混淆混為一談的司法實踐的現狀可能毫無影響。

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