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商標淡化的損害標準問題（5）

上訴法庭在最后闡述了是否需要證明實際淡化的問題。上訴法庭指出，Nabisco根據第四巡回法庭的RinglingBros．案，訴稱在FTDA之下的淡化的證明標準應該是實際的、已經發生的損害標準，但這不是上訴法庭的立場。“因為我們不同意第四巡回法庭的這一解釋。盡管法條的字面是‘導致淡化’，但我們認為國會的意圖應該是希望在實際損害發生之前就提供一種救濟。如果按照第四巡回法庭的這樣一種理解，只有完全的、實際的損害發生以后商標權人才能提起訴訟，而由于在被告沒有惡意的情況下法條只規定了禁令這一種模式，那就意味著這樣的一種損害是永遠也無法賠償的。這樣的一種理解事實上也對后使用者不利，因為在后使用者需要盡快了解其對在先商標的使用是否侵權，而實際淡化標準使得后使用者的商標不知何時就面臨被禁用的下場。”法庭最后還指出，不管是采取實際淡化標準還是淡化的可能性標準，對Nabisco都沒有實際的幫助，因為紐約州的淡化條款采取的是淡化的可能性標準。
總之，第二巡回法庭認為，在FTDA中，基于淡化損害的禁令的前提是“可能”產生淡化。隨后，第七巡回法庭在EliLily案中，第六巡回法庭在Moseley案中都堅持了淡化的可能性標準這一立場。第七巡回法庭在EliLily案中注意到，如果跟隨第四巡回法庭的實際淡化標準，那么，當商標權人可以起訴時，被告完全可能以馳名商標權人的商標被其他很多人使用從而已喪失顯著性進行抗辯。而且，實際淡化標準也對商標的后使用者不利，因為這使得后使用者在進軍一個新的領域時，不能進行未侵權的聲明。顯然，國會不會希望尋求這種無效而且不公平的結果。此外，實際淡化標準實際上將商標權人置于不可能進行舉證的地步：在很多場合下，對馳名商標的損害并不會必然導致其銷售額的減少；即使其銷售額減少，也很難證明這種減少與商標淡化有何必然聯系。而直接依據即便是考慮周密的經驗性的消費者調查，其所得的淡化損害結果同樣會讓人生疑。很難想象，國會在聯邦法層面一方面提供商標淡化的訴因，一方面又通過舉證使其變得不可能。因此第二巡回法庭的“淡化的可能性”標準值得追隨。

可能損害還是實際損害？這對商標權人來說實有天壤之別。原因在于，要證明實際損害難度極大。(Ethan Horwitz的說法是：“作為一個律師，我得告訴你證明實際損害那是相當難，如果實際損害證明是標準，那么實際上，FTDA提供的保護就是空的。”參閱Ethan Horwitz．Oversight Hearing on the Federal Trademark Dilution Act．Before U．S．House of Representatives Subcommitteeon Courts，the Internet and Intellectual Property，February１４，２００２２００２WL２３４６８４（F．D．C．H．）)１９９９年的美國商標法修正案似乎也把淡化的標準明確到可能淡化的程度，否則不能理解在還沒有使用的情況下，為什么可以制止其他人注冊可能產生淡化的商標。然而，美國最高法院卻在２００３年的Mosley案中認定：FTDA的條文明白無誤地要求實際淡化的顯示，而不是淡化的可能。

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