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商標淡化的損害標準問題（4）

上訴法庭（即第二巡回法庭）首先根據FTDA和紐約州法的相關法律條文，對淡化的構成進行了分析。法庭認為在FTDA之下，淡化構成需要五個條件，即商標馳名、商標具有顯著性、后者的使用是商業使用、后者的使用在商標馳名之后、后者的使用造成在先商標的顯著特征的淡化。除了商標具有顯著性以及造成顯著性特征的淡化這兩個條件可能意義不明外，其余三個條件的意思是非常清楚的。法庭認為，商標的顯著性和名聲是不同的特征，顯著性是商標的一個重要的概念，將商標按照強弱層級進行排列，顯著性程度部分決定了其受保護的程度：最低層次的是通用詞匯，其完全沒有顯著性也不受商標法保護；比其高一層級的是描述性商標，同樣幾乎沒有顯著性，因此只有在它們獲得了“第二含義”之后，才能獲得保護；再高一層的是暗示性商標，處于中間性質，這些商標對產品的品質或者特征有暗示的意味，它們比描述性的商標的顯著性要高，不需要證明“第二含義”。
但是它們的顯著性相對還是低的，因此比顯著性更高的商標，例如比任意性商標和臆造性商標所受到的保護要少。如果商標與所注冊的商品類別之間不存在任何聯系，那就是任意性商標和臆造性商標。但是，即使在這個類別中，顯著性也還是不同的，比如，盡管有些商標是任意的，但是它們的顯著性一般，因為它們本身很普通。顯著性最強的是那種完全是想象的，且不會引起人們對相關產品使用經驗的聯想的商標。任意性商標和臆造性特征使得商標具有顯著性，競爭者在同樣的產品或者服務上使用相同或者類似的商標不具有正當性。法庭認為從文本上看，淡化對象是馳名的和顯著的，因此應該具備兩者的特性。至于本案的PF的商標，法庭認為其顯著性既不是最高，也不是最低的，而是適中得足以得到反淡化法的保護。至于何謂造成淡化，法庭認為在FTDA中是“馳名商標指示或者區分商品或者服務的能力的削弱”，在紐約州法下則是“明白無誤地指明出處的能力”的喪失。

上訴法庭指出，盡管案中的兩個商標并不完全相同，但兩者在顏色、形狀、大小、味道上非常相似，足以使后者對前者的顯著性造成損害。Nabisco抗辯認為將兩個產品對比的方式是不對的，完全忽視了其使用的背景，Nabisco的餅干的包裝袋與PF的完全不同，消費者根本不會在兩者之間產生聯想。但是法庭認為這種說法不足采信。因為，盡管包裝完全不同，但是消費者有可能是在賓館、酒吧或者是在朋友家里的餐桌上，而不是在包裝盒子里，看見金魚餅干。如同事后混淆已經獲得承認一樣，法庭認為淡化也存在事后淡化的類型。
至于Nabisco認為反淡化條款不能適用在競爭性產品上的抗辯，上訴法庭認為沒有依據。淡化在直接競爭性產品和非競爭性產品上都可能發生，而且，如果兩者的產品更加類似，則發生混淆或者淡化的可能性就更大。在這兩種情況下，商標權人都有權獲得救濟。上訴法庭指出，聯邦立法的條文與Nabisco的立場是相反的。立法條文清楚地指出：“不管是否存在馳名商標權人和后使用者之間的競爭”對于在競爭性產品上不需要適用淡化，因為傳統的侵權理論就能解決相關問題的看法，上訴法庭表示反對。上訴法庭更進一步指出，在缺乏相反立法的情況下，存在其他方式的救濟并不能成為將該法條解釋為不適用在類似場合的原因。在紐約州法之下，早已有反淡化法不僅適用在非競爭性產品上，也存在于競爭性的產品上的判定。FTDA也應如此。
至于被告對餅干形狀的使用是否屬于商業使用問題，上訴法庭在裁判中沒有用太多筆墨。上訴法庭認為，盡管是否屬于商業使用在司法實踐中的判斷很復雜，但在本案中，至少Nabisco與電視臺的合作并通過Nabisco的餅干推進電視臺的品牌的行為已經構成了商業使用。

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