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商標設計應該預防商標的退化

商標設計應該預防商標的退化
商標的退化是指商標自身顯著性的逐步退化乃至完全喪失。商標顯著性退化或喪失將導致一個原為有效注冊使用的商標演變為商品通用名稱，從而進入共有領域無法為注冊人專有使用（當然未注冊商標也有可能退化）。
缺乏內在顯著性的商標可因為使用而獲得顯著性，同樣，一個原本具有顯著性的商標也可因為種種原因而導致顯著性退化或喪失。
例如，當某一類商品沒有統一的通用名稱或通用名稱不為一般用戶所熟知時，一個新商品的商標或此類商品中的馳名或知名的商標就可能被用來直接指代此類商品，逐漸成為該類商品的通用名稱，從而喪失了其原本具有的顯著性。如人們熟知的“阿司匹林”“味精”“暖水壺”“仁丹”等，它們原來都是商標，但現在卻成了商品的通用名稱。
市場上許多毛線、絨衫編織店都打著“鄂爾多斯”的旗號，而其使用的毛線、絨線等并非“鄂爾多斯”品牌，究問使用“鄂爾多斯”的原因，許多店主振振有辭，我們的絨線就是產自鄂爾多斯，故意混淆“鄂爾多斯”商標與鄂爾多斯產地，對“鄂爾多斯”商標的顯著性造成損害。２００５年初，鄂爾多斯羊絨集團內銷總公司在國內眾多媒體上發布鄭重聲明，為消費者澄清以下事實：其一，鄂爾多斯市不等于鄂爾多斯羊絨集團；其二，鄂爾多斯市的羊絨衫不等于鄂爾多斯牌羊絨衫；其三，鄂爾多斯羊絨集團從來沒有開展過任何形式的紗線定制成品業務。鄂爾多斯羊絨集團此舉顯而易見是為了維護自己的商標專用權，打擊不良競爭對手們的傍名牌、搭便車現象。
又比如，競爭對手在競爭中采取種種不正當手段故意侵權，將他人的注冊商標進行混淆或淡化使用，從而使得其顯著性逐步退化乃至喪失。

商標的混淆，依照２００１年的《商標法》第五十二條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：
（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；
（二）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；
（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；
（四）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；
（五）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。
２０１３年的《商標法》將第五十二條改為第五十七條，第一項改為兩項，作為第一項、第二項，修改為：
“（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。”
增加一項，作為第六項：“（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的。”

２０１３年的《商標法》對原有規定做出細化和例舉，明確規定例舉的行為都是對商標混淆的情形。
２００２年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也有相應的規定。商標的知名度越高，其被混淆的可能性也越大。
混淆作為商標侵權行為，在《商標法》及相關法律中都被明確禁止。但隨著市場競爭的加劇以及商標含金量的不斷提高（尤其是馳名商標和知名商標），單純通過禁止混淆已不能解決所有糾紛。此時反淡化理論應運而生。
商標淡化，是指減少、削弱馳名商標或者其他具有知名度的商標的識別性和顯著性的行為。商標的淡化不是一般的商標侵權行為，它不管商標的所有人和使用人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆或誤解的可能性。表現形式主要有兩種：沖淡和玷污。沖淡又叫弱化或暗化，是指將他人的馳名商標或具有一定知名度的商標使用在不相同、不類似的商品或服務上，從而削弱了該商標與其所標志的商品或服務之間的特定聯系，使得該商標的顯著性與可識別性被弱化。
商標的混淆與淡化既有區別又存在密切聯系。它們都會對商標的顯著性造成危害。混淆與淡化都是商標退化的原因之一。但混淆會造成商標所有人的直接損失，而淡化所造成的損失往往是間接的、非顯而易見的。
防止商標退化應從源頭做起，把好商標設計關，設計具有最強的顯著性與可識別性的商標，提高其自身防止混淆與淡化的強大能力，易于商標所有人對其商標專用權進行保護。“鄂爾多斯”商標的混淆，源于鄂爾多斯集團自身商標設計存在不足。我國１９９３年修改《商標法》時，增加了關于地名商標的禁止規定，即“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標”。雖然“鄂爾多斯”商標在注冊時并未違反該規定，但以地名作為商標的弊端卻是明顯存在的。因為以地名作為商標會給人以商品或服務來源的印象，商標的使用是在表明商品或服務來自地名所指的地方。與此同時，當產品或服務確定來自地名所指的地方時，允許該地名作為某一企業的商標，就意味著該地方的其他企業不能在產品或服務上使用這一地名，這無異于授予一個企業不合理的壟斷權。同一地方的其他企業極易采取違法行為來打破這種壟斷。鄂爾多斯集團面臨的正是這種狀況，且有愈演愈烈之勢。
為了更好地避免商標退化，可以設計系列的防衛商標，以維護核心商標。防衛商標是指為了防止他人的使用或注冊而對自己的核心商標構成威脅或損害而進行注冊的商標，包括聯合商標和防御商標。但是，用以維護核心商標的防衛商標，因我國商標法對此尚未明確規定，實踐中防衛商標的應用仍然存在一定困難，這對于主要用來防衛而并非使用的聯合商標與防御商標，顯然需要立法的改善和制度的支持。

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