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注冊與未注冊商標的權利不同

實際上，根據(jù)我國《商標法》，首先在第9條規(guī)定“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”作為在先權利的基石。然后，具體規(guī)定未注冊馳名商標的保護，并規(guī)定“不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”，“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的撤銷權等內容。這些制度規(guī)范形成了解釋“在先權利”和“未注冊商標”的淵源。
構造論將商標權取得的結構建立在注冊與使用的二元結構上，是未注冊商標保護的內在立場。未注冊商標與注冊商標的意義之維具有同質性，形式上的差別決定了商標的法律地位不同。對欠缺注冊形式要件的未注冊商標，由于實質上的利益構成了保護的基礎。但是，保護的實際狀態(tài)則取決于一個國家的立法傳統(tǒng)與政策考量。

未注冊商標權與注冊商標權屬于商標權的兩種合法樣態(tài)，但是其效力范圍和使用方式卻大有不同，在權利設計上需要考慮自有權能和與其他權利的協(xié)調這兩個方面。首先，作為商標權之一種，未注冊商標使用權是一項非常重要的積極權能，這種連續(xù)使用能夠保持現(xiàn)有價值，應該由法律予以保障。其次，商標以區(qū)分為主要功能，在未注冊商標存在的范圍內，要消除相同或者類似商品或者服務上存在的混淆或者淡化之虞，這需要賦予一定權利如請求權、排他權或者通過使用事實來完成。然后，商標權的二元體系要求在體系上實現(xiàn)平衡，即協(xié)調使用他人注冊商標或者注冊他人已經(jīng)使用商標造成的沖突。這就需要商標侵權、撤銷權或者異議權等消極權能來實現(xiàn)。最后，商標的資本化權也需要在未注冊商標上進行明確，比如轉讓權、許可經(jīng)營權等。

在我國不存在明確的未注冊商標保護制度的環(huán)境下，根據(jù)商標專用權和商標權的不同可以看出，商標注冊后產生專用權，而未注冊也能夠享有商標權，只是不享有專用權。按照這一邏輯，未注冊商標的保護課題是放在商標權下的。但是，不論是大陸法系的嚴格先用權，還是英美法系的寬泛先用權，還是德國等的商標權，在權利設計上，均需要明確積極權能和消極權能。
我國的未注冊商標所享有的“商標權”只是一個空殼。近代以降，我國法律移植以大陸法系為主，制度路徑參照大陸法系，因此對于嚴格先用權模式比較熟悉。在解決知名商品或者服務特有名稱、包裝裝潢在不同地域內的共同使用問題上，《審理不正當競爭民事案件應用法律解釋》第1條第2款已經(jīng)確立了先用權模式的一些要素。構造未注冊商標的保護模式不僅不能脫離現(xiàn)有的制度框架，而且需要整合和梳理現(xiàn)有資源，作最大化的利用，以減少制度變遷的成本。構造論立場下的未注冊商標保護是以使用，至少是注冊與使用的混合模式，作為商標權取得的基本模式，將商標的價值維度優(yōu)先于形式維度加以考察，是對待商標的正確態(tài)度。而且綜合考量理論正當性和路徑慣性，采取權利模式的構造論立場具有現(xiàn)實可行性。

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