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未注冊商標的在先權利保護

實踐中，對未注冊商標可以有兩個基本的保護立場，即采取行為模式的解釋論和采取權利模式的構造論。解釋論是按照現行制度的“在先權利”來演繹未注冊商標保護的基本架構和制度規范，是延續注冊對使用的優先性。構造論是從現有制度規范的整合和梳理中構造未注冊商標權利來保護未注冊商標，是對商標使用價值的充分尊重。
解釋論的邏輯原點是概念。概念“是辨識和區分社會現實中所特有的現象的工具”，通過一個中心清楚而邊界模糊的概念的涵攝，我們能夠“將多種多樣的現象安排有序并結合在一起，因為這些過程或者關系具有某種真正的統一性，而這種統一性也就構成了這些現象之間的一致性成分”。一致性成分決定著概念的性質，同時也能夠識別一部分外延。因此，概念選擇是解釋論者首先關注的內容。

商標法的“在先權利”是一個比較開放的概念。主要有兩種解釋:一是在先權利只是指知識產權特別法中保護狀態不明確，但又是應當享有的某種利益以及法律效力低于知識產權特別法規定的權利的某些權利，比如作品標題、角色、商號、雅號等。二是在先權利包括在先識別性標志和其他在先權利，如在先注冊或者申請或者使用的商標、地理標志、特殊標志、奧林匹克標志、世界博覽會標志，在先使用的圖書標題及報刊、廣播、電視欄目名稱，知名商品或者服務的特有名稱包裝裝潢，在先馳名商標，在先注冊或者申請的企業名稱以及在先使用的商號、字號、著作權、外觀設計以及知識產權體系外的姓名權和肖像權等。這兩種爭論只具有規范適用解釋意義。
即便是從狹義視角來解讀《商標法》使用的“在先權利”術語，其他的以權利形態存在的“在先權利”也能夠通過其他規范來劃定其與商標權的界限。2010年最高人民法院《商標授權確權案件意見》指出，“在先權利”是一個概括性規定，是指《商標法》沒有特別規定，但根據《民法通則》和其他法律規定屬于應予保護的合法權益。這一解釋擴大了權利范圍，將合法利益也包括在內。利用這一概括性規定可以滿足形象商品化的擴張需要。因此，在商標法中設置“在先權利”概念，通過這樣一個宏概念，把傳統的在先權利和未來的在先權利都涵攝在內，作為解決權利沖突的突破口，把是否保護的裁量權交與法院，能夠很好地應對新生的知識產權沖突。知名門戶網站“雅虎”被搶注為香煙、酒類、手機等商品或者服務商標，“喬丹”、“林書豪”被搶注為商標等，均可以援用“在先權利”予以解決。

如此一來，將未注冊商標作為“在先權利”之一就不存在實質性障礙。未注冊商標的存在具有一定的合理性:首先，未注冊商標是勞動產生的價值形式，承載著使用人的商譽，體現了商標的精神內涵，屬于值得保護的一類利益。其次，未注冊商標作為一類識別性標志有自己的公示形式，能夠將已經負載在特定的商品或者服務上的信息傳達出來，在特定地域形成固定聯系，是消費者信賴的基礎。然后，未注冊商標作為在先權利受到保護能夠避免大規模的搶注行為，具有實踐意義。最后，未注冊商標的保護有利于識別性標志的靈活運用，不受商標注冊形式的嚴格束縛。因此，未注冊商標就可以以個案形式通過“在先權利”體系納入到商標法的保護范圍之中。

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