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使用商標才能認定侵權

我國司法實踐處理商標案件也是以商標財產化為前提的。在注冊商標與未注冊商標的沖突案件中，注冊為保護的前提條件，即使未實際使用仍可以據此主張侵權賠償，如“家家”案、“紅河紅”案等。在商標侵權案件中，我國最高人民法院2005年公布的馳名商標認定案例具有很強的代表性。對未實際使用的域名搶注行為，“勞力士”案以不正當競爭、“杜邦”案以商標淡化侵權予以解決;對于在商品或者服務上使用馳名商標的行為，“奇正”案、“國美”案、“中化”案、“紅河”案、“平安”案等以誤導公眾與商標注冊人利益受損等理由予以解決;而對于域名注冊行為則通常按照不正當競爭予以解決。但是，在“舒膚佳”案中，法院認為，將“safeguard”作為不同商品的域名予以注冊的行為構成不正當競爭。
有學者指出這是商標保護蛻變為“符號保護”的結果。但是其根源應當在于錯誤的商標財產化政策，類似的恒生與恒升之爭也是這一政策直接指導的產物。如果將商標的財產化與商譽脫離開來，將商標作為“神奇的符號”進行膜拜，則商標的財產化就會變成符號的財產化，與語言的產權化同樣可怕。

不過，近幾年的司法實踐對商標財產化有逐漸緩和的趨勢。最高人民法院在“紅河”商標侵權案的再審中認為，判斷是否構成侵犯商標專用權意義上的商標近似，不僅要比較相關商標在字形、讀音、含義等構成要素上的近似性，還要考慮其近似是否達到足以造成市場混淆的程度。為此，要根據案件具體情況，綜合考慮相關商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖等因素，進行近似性判斷。
顯然，商標實際使用產生的指示作用在商標侵權的判定中發揮重要作用，沒有使用的商標在實踐中很難使消費者混淆或者誤認，質言之，也就不具有強烈的顯著性———對于固有詞匯更是如此，當然不享有較強的排他效力。判決中顯示的兩點內容值得注意:一是商標的實際使用是商標侵權認定的重要參考因素，而意圖使用的情形則不適合，至多可以適用禁令救濟。二是商標使用對于商標權的效力產生重大影響，而不再是唯注冊論。即便是在商業環境中的形式侵權使用，如果注冊商標權人并沒有實際使用行為，那么也不能獲得侵權救濟。
在“諸葛釀”商標侵權糾紛案中，最高人民法院也是運用相同的觀點來處理商標侵權的。在“老壇子”案中，重慶市高級人民法院也認為，雖然被告實際使用的商標與原告商標構成相似，但由于原告并未實際使用，尚不足以使一般消費者對商標來源產生混淆，因此不構成商標侵權。該案是對商標混淆理論的回歸，是對商標過度財產化的修正，也是對使用作為商標權保護的基本要素的肯定。

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