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商標法對未注冊商標的保護

在運用商標法保護未注冊商標方面，小編此處以2001年修改的商標法為界限，分別就修改前后的商標法的相關規定，來闡明該問題，新法在保護未注冊商標方面變化不大完全可以套用。
（一）2001年商標法修改之前
當注冊商標與未注冊商標產生沖突時，2001年以前的商標法原則上是排斥未注冊商標的，即便1996年的《馳名商標認定和管理暫行條例》，也沒有明文對未注冊的馳名商標直接施以保護。只是在商標實務和司法實踐中，為了履行《巴黎公約》成員國的義務，我國商標局和人民法院對馳名的未注冊商標進行過適當的保護。雖然如此，筆者認為我國的商標立法還是保護未注冊商標的，只不過這種保護不是直接的，而是間接的保護。
例如，賦予未注冊商標使用人（也包括其他單位和個人）請求商標局撤銷已注冊的商標的權利，我國《商標法實施細則》第二十五條第二項規定，“違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟悉的商標進行注冊的”，屬于以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為，可由“商標局撤銷該注冊商標，其他單位或個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。”依該條之規定，復制是指與公眾熟知的商標完全或基本相同，模仿是指與公眾熟知的商標顯著部分或主體部分相同或基本相同，翻譯是指與公眾熟知的商標使用語言文字不同但含義相同。

所謂公眾熟知的商標，一般是指在相關公眾范圍內知名的商標。提出撤銷注冊不當商標的申請，商標評審委員會受理與否，一般以1998年1月13日第一次修改的《實施細則》實施之日為界定日。申請撤銷此日之前的注冊商標一般不受理，但馳名商標除外。這是因為我國1985年3月19日成為《巴黎公約》成員國，承擔公約規定的義務。即上述日期之前被搶注的馳名商標仍在注冊不當商標的審理范疇之內。對馳名商標的搶注，分惡意復制、模仿或翻譯馳名商標，或與馳名商標雷同、近似只是設計上的巧合兩種情況。屬明顯惡意的搶注行為，該商標的撤銷不受時間限制；而與馳名商標雷同或近似只是設計上的巧合，不是刻意模仿，亦推斷不屬惡意行為，且該商標注冊已滿五年以上者，一般不予撤銷。
《商標法實施細則》第二十五條第四項規定，“以其他不正當手段取得注冊的”商標局也有權撤銷該注冊商標。這是指法律法規規定的其他不正當手段或由商標評審委員會認定的其他不正當手段取得的。如有些商標雖不是公眾熟知的商標，但具有獨創性，有一定的使用歷史，所有人又為該商標投入了大量的廣告宣傳費用，卻未能及時注冊，被同行或同地域的他人搶先注冊。如海峽兩岸的特殊背景，1989年前中國臺灣廠商來注冊之前，通過其他途徑搶先將他人的商標在內地注冊，商標評審委員會通過受理這類注冊不當案件，總結出以下經驗，作為評審依據：
第一，被搶注的商標是否具有獨創性；
第二，該商標于他人在中國內地搶注之前是否在中國臺灣已注冊多年；
第三，該商標是否具有一定的使用歷史及在同行業中素有較高知名度或為公眾知曉。

但商標立法上述規定顯然對未注冊商標的條件要求過于苛刻，且實施該行為的法律后果只是在行為人取得注冊后，商標發生爭議時，才能通過行政手段予以撤銷行為人已經注冊的商標。如果行為人只是擅自使用該未注冊商標但沒有注冊，先前的未注冊商標人恐怕是難以主張權利的。另外，為“公眾熟知”、“獨創性”等于實踐中實難操作，故此，上述規定對未注冊商標的保護幾乎只是理論上的可能。
此外《商標法實施細則》第二十五條第三項“未經授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的”；第四項“侵犯他人合法的在先權利進行注冊的”，商標局有權裁定撤銷該注冊商標，如代理人惡意注冊被代理人的未注冊商標；將他人合法登記的企業名稱作為商標注冊。這些規定也體現了對未注冊商標的保護。
（二）2001年商標法對未注冊商標的保護
值得關注的是，在采用商標注冊主義的國家，近年來亦有強化保護未注冊商標的趨勢，不僅僅借助反不正當競爭法等法律間接保護未注冊商標，而且用商標法直接保護未注冊商標。比如德國，未注冊商標一是可通過反不正當競爭法和民法的誠實信用原則來獲得法律的保護，二是在其新修訂的商標法第四條規定了商標保護產生的三種途徑：
（1）注冊；
（2）在商業交往中使用，只要該使用在相關交易圈內獲得了信譽，作為商標獲得承認；
（3）若是《巴黎公約》第六條所指的馳名商標，則自動得到保護。
此處的第二種情況即是未注冊商標，但未注冊商標得到法律的保護須具備一定的條件，只要在交易圈內已取得聲譽就可對抗注冊商標；并可請求撤銷與其相同或相似的注冊商標禁止該注冊商標在全國范圍內使用。德國商標法對未注冊商標施以極為強有力的保護，也從某個側面反映了國外商標法對未注冊商標的保護趨勢。適應對未注冊商標的這種保護趨勢，更為了與《巴黎公約》和WTO的《TRIPS》中的有關規定接軌，我國2001年修改的商標法增加并強化了未注冊商標的保護。從新增添的與未注冊商標有關的條款來看，商標法實際上根據末注冊商標的馳名和影響程度，將未注冊商標劃分了三種類型：馳名未注冊商標、有一定影響的未注冊商標和普通的未注冊商標。

1.對馳名未注冊商標的特殊保護請點擊：從哪些方面保護馳名商標
2.對有一定影響的未注冊商標的保護。
《商標法》第三十一條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”針對這些年“搶注”未注冊商標愈演愈烈的不正常現象，《商標法》做出有針對性的規定，禁止“搶注”行為其立法用意是非常明顯的。未注冊商標使用人行使此禁止權，須滿足兩個要件：第一，該未注冊商標已經使用；第二，經使用該未注冊商標已經有一定的影響。須說明的是，“使用”在商標法中是一個非常寬泛的概念既包括將商標用于商品商品包裝或者容器以及商品交易文書上（如合同書、銷售發票），也包括將商標用在廣告宣傳展覽及其他業務活動中。“有一定影響”的含義、涉及的范圍等指標我國的商標法沒有明確說明，在具體適用和操作中難免會產生不同的理解，這有待于商標局或最高人民法院做出相應的解釋。
3.對普通未注冊商標的保護
新《商標法》在保留《商標法實施細則》規定的撒銷條款的基礎上，又對這些條款作了更為詳盡的規定。如在禁止代理人惡意注冊方面新《商標法》第十五條規定：“未經授權代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。”增添的內容有：第一，將行為人的范圍擴展到代表人。所謂商標代表人，通常是指代表本法人單位或其他組織辦理商標注冊和其他與商標有關事宜的自然人。代表人辦理有關商標事項時，應如同商標代理人一樣遵守職業道德，在單位授權范圍內實施法律行為。第二，除注冊后的請求撤銷權外，被代理人或被代表人還享有注冊時的異議權和禁止使用權。在申請注冊階段，如果被代理人或者被代表人提出異議申請，商標局應駁回該注冊申請，不予注冊并禁止其使用。
為了同國際上通行的做法相吻合，在未注冊商標使用人行使撤銷權方面新《商標法》規定了法定的撤銷期間。如果他人搶先注冊馳名未注冊商標或者有一定影響的未注冊商標；代理人或代表人未經授權將被代理人或者被代表人的未注冊商標進行注冊的；他人注冊的商標損害了未注冊商標使用人的在先合法權利未注冊商標使用人可自商標注冊之日起五年內請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。如果他人或代理人、代表人惡意注冊的是馳名的未注冊商標則不受五年時間的限制。

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