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商標(biāo)注冊失敗代理機(jī)構(gòu)會退費(fèi)嗎

商標(biāo)查詢僅僅是作為商標(biāo)注冊申請時(shí)的參考依據(jù)，并不能決定商標(biāo)是否可以取得注冊，因而并不是商標(biāo)是否能注冊的法律依據(jù)。應(yīng)當(dāng)清楚，査詢就是查詢，并不是審查，即便是審查也并不能百分之百決定商標(biāo)是否能注冊，從程序上說，審查的結(jié)果也受駁回復(fù)審或者異議等程序的考驗(yàn)。然而，這并不是說商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以不對自己提供的服務(wù)負(fù)責(zé)，也并不是說商標(biāo)注冊委托人不對自己的委托事項(xiàng)享有任何的權(quán)利。委托人在與代理辦好有關(guān)注冊手續(xù)、交付費(fèi)用后，雙方即建立商標(biāo)注冊委托合同關(guān)系。因此，商標(biāo)代理有義務(wù)認(rèn)真、及時(shí)地完成雙方合同約定的注冊任務(wù)。
對于商標(biāo)代理公司在注冊中出現(xiàn)的問題和相應(yīng)的責(zé)任，可以分為兩類：（1）因不可抗拒原因?qū)е拢潜旧磉^失或過錯。由于注冊過程中的非人為因素，如商標(biāo)查詢中的客觀局限性，所導(dǎo)致經(jīng)過查詢的商標(biāo)，在實(shí)際申請過程中被駁回，注冊公司通常不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，除非雙方另有約定。（2）由于代理工作過失或過錯而導(dǎo)致的，如查詢?nèi)藛T查詢過程中失誤玩忽職守和管理中出現(xiàn)的問題，這些問題并不是不可抗拒因素造成的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)程度，承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

然而，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)究競承擔(dān)什么責(zé)任，值得探討。有三種觀點(diǎn)：
一是主張僅僅承擔(dān)代理費(fèi)用即可，因?yàn)樽圆块T僅僅賺取此費(fèi)用，而且提供的查詢結(jié)果也僅僅是參考依據(jù)。注冊部門并不知道委托人是否申請注冊商標(biāo)和將商標(biāo)投入實(shí)際使用，也因此不必承擔(dān)其他責(zé)任，如官費(fèi)損失、實(shí)際商品經(jīng)營過程中的損失，如廣告投入、商品的促銷和回收等等。
二是主張承擔(dān)一切損失，不僅僅是商標(biāo)注冊中的費(fèi)用，還應(yīng)當(dāng)包括由于商標(biāo)的使用而造成的所有損失，比如廣告等商品經(jīng)營活動中的損失，因?yàn)樗羞@些損失都是由商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)的失誤造成的。
三是主張承擔(dān)商標(biāo)注冊費(fèi)用與注冊申請引起的官費(fèi)的賠償責(zé)任，而不必承擔(dān)商標(biāo)使用過程中可能產(chǎn)生的廣告或者其他經(jīng)營費(fèi)用，除非雙方另有約定或者存在違法行為，或者未盡告知義務(wù)。
這里以第三種的方式確定商標(biāo)注冊部門違約責(zé)任比較妥當(dāng)。首先委托人與注冊部門就商標(biāo)注冊所形成的法律關(guān)系是服務(wù)合同關(guān)系無疑。按我國《合同法》第113條規(guī)定，履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失的賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因?yàn)檫`反合同可能造成的損失。商標(biāo)注冊部門的失誤屬于履行合同不符合約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》規(guī)定損失的賠償范圍以違約所造成的損失。因此，委托人由于商標(biāo)注冊部門的失誤而導(dǎo)致商標(biāo)查詢費(fèi)用、商標(biāo)注冊申請費(fèi)用和商標(biāo)在投入使用后的費(fèi)用都可以視為委托人由于注冊部門的違約而造成的損失范圍。
然而，《合同法》該條又規(guī)定，損失的賠償額不得超過違反合同方訂立時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因?yàn)檫`反合同可能造成的損失。因此，這里必須分清上面的損失，哪些是在訂立商標(biāo)注冊合同時(shí)可以或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的，哪些是不可能預(yù)見到的。如果由于商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的失誤導(dǎo)致商標(biāo)未能注冊，商標(biāo)查詢完全不存在參考價(jià)值，代理的作用未能發(fā)揮，顯然是由于違約給委托人造成了費(fèi)用的損失，這是注冊失誤的最直接后果。而且商標(biāo)代理應(yīng)當(dāng)預(yù)見到委托人通過商標(biāo)查詢后是非常可能依照查詢結(jié)果做出是否申請商標(biāo)注冊的決定，代理機(jī)構(gòu)的查詢判斷負(fù)有直接責(zé)任。

對于商標(biāo)使用過程中，由于商標(biāo)未能取得注冊而導(dǎo)致的廣告銷售方面的損失，雖然也有一部分查詢失誤，導(dǎo)致商標(biāo)不能注冊而造成的損失，然而，這可能不屬于代理機(jī)構(gòu)可以預(yù)見到的損失范圍：
（1）商標(biāo)查詢僅僅具有參考意義，并不意味著商標(biāo)可以合法地使用，并不意味著商標(biāo)的使用不會對于他人造成侵權(quán)。因此，當(dāng)事人在使用未注冊商標(biāo)時(shí)客觀上存在一定風(fēng)險(xiǎn)，申請人應(yīng)當(dāng)為自已使用未注冊商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)一定責(zé)任；
（2）商標(biāo)查詢的最直接的目的是確定商標(biāo)注冊的可能性，而不是作為商標(biāo)能否使用的依據(jù)。除非雙方另有約定，代理機(jī)構(gòu)只能預(yù)見到委托人可能依據(jù)查詢的結(jié)果做出是否申請商標(biāo)注冊的決定。而僅僅依據(jù)查詢結(jié)果就對商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳和商品促銷，將其投入實(shí)際商業(yè)使用，恐怕就不是商標(biāo)代理公司可以預(yù)見到的，尤其是大量的商業(yè)使用，更是不可預(yù)見的。因此，對于由此造成的損失，代理機(jī)構(gòu)可能不必承擔(dān)責(zé)任。

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