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可以通過哪些方式獲得商標權

商標注冊實質上是商標確權。而世界各國商標權的確立并不都是通過注冊。一般有以下幾種方法：商標注冊制度、使用在先制度和注冊與使用相結合的制度。

1.注冊制度
（1）注冊的含義
商標是否受到商標法的保護，商標由誰擁有權利，其權益是否能受到法律保護，是由商標是否注冊，由誰注冊來決定。通常只有注冊商標才能受到商標法的保護，商標注冊人的商標權益才能受到法律保護。不論商標是否已經(jīng)使用，未注冊商標通常不能受到商標法的保護（不排除未注冊商標可以受到其他法律的保護）。這就是所謂商標注冊制度。
而所謂的申請在先是指商標注冊是按“誰先申請，誰注冊”原則來辦理。即在先申請的人能取得注冊商標，其商標權受到商標法的保護，而在后申請的人不能取得注冊商標當事人希望其商標受到商標法的保護，通常必須及時申請與取得注冊。因此，商標權是由國家的法律規(guī)定并且履行相應法定程序后確立的。誰要主張自己的商標權，就必須事先履行法律程序——申請商標注冊。這是商標是否受到法律保護的必要條件，或者說，商標并不能自動受到法律保護，是否希望商標受到法律保護，取決于當事人的主觀愿望和主動性，而與商標是否投入商業(yè)使用無關，商標的商業(yè)使用并不是確定商標權的前置條件。
（2）注冊與申請在先制度的優(yōu)點與不足
優(yōu)點：注冊是商標受到商標法保護的必要條件，因此，判斷商標權是否存在和由誰擁有比較簡單方便。當事人的《商標注冊證》和商標局的《商標注冊簿》是確定商標權存在、商標權人和商標權范圍的依據(jù)，從而方便商標執(zhí)法、商標保護和商標使用的管理。
不足：其一，由于商標權的存在，不以商標是否投入商業(yè)使用為必要條件，從而使得商標不論是否使用，只要注冊就受到商標法保護，從而可能會產生大量的未投入使用的注冊商標，而事實上，注冊人并不打算使用它們。這與使用商標的目的——識別商品來源——相悖，也與保護商標權的目的——防止商品來源混淆和保護商品信譽——相悖。
其二，由于大量的商標被注冊，他人不能使用，可能會造成有限資源，尤其是文字資源浪費。再者，如果商標當事人或者企業(yè)，由于種種主客觀原因不能及時申請注冊商標或者及時取得注冊，即使其商標通過使用在市場具備一定的影響或者知名度，其商標權仍然難以受到商標法的保護。而事實上，商標投入商業(yè)使用就能發(fā)揮其識別商品來源的作用，如果不禁止他人在相同商品或者類似商品上使用相同商標或者近似商標，就可能會造成商品來源的混淆和商品信譽的損害，妨礙商標作用的發(fā)揮。這種混淆行為本來隨著商標投入使用就應當制止，然而，由于此時的未注冊商標并不能受到商標法的保護，導致上述行為并不能得到有效的制止。這可能會弱化商標保護。
最后，注冊原則可能會產生事實上的不公平現(xiàn)象。由于未及時申請和取得注冊的在先使用人并不享有商標權，反而是在先注冊或者在先申請注冊的人可以享有商標權，這就置在先使用人于不利的地位，在先注冊人可以利用其注冊商標權禁止或者限制在先使用人的商標使用。并且在先注冊人可以無償占有在先使用人創(chuàng)立的商標信譽和知名度，從而使自己獲得不應有的競爭優(yōu)勢，而在先使用人可能為此遭受利益損失。這似乎有悖民法的公平原則。這是早年德、法等大陸法系的國家采用的。

2.使用在先制度
（1）使用在先的含義
所謂的“使用在先”是指商標的商業(yè)使用是商標權產生的惟依據(jù)，商標是否投入商業(yè)使用是商標是否能受到法律保護的依據(jù)，商標權的確立并不需要履行其他申請注冊或者相應的其他法律程序。“誰先使用誰有權”成為確定商標權存在、歸屬與保護范圍的原則。商標權依法通過使用自動產生。商標只要投入商業(yè)使用，即依法自動受到商標法的保護，不必履行其他注冊或者登記等法律手續(xù)，只要證明自己是最先使用人即可。
（2）使用在先制度的優(yōu)點與不足
優(yōu)點：商業(yè)使用作為確定商標權的基礎，充分考慮到只有投入使用的商標才有必要受到商標法的保護，體現(xiàn)出使用商標與保護商標權的本意。商標權是通過使用自動產生，使用是產生商標權的依據(jù)，這就比較符合使用商標與保護商標的目的—發(fā)揮與保護商標識別商品來源的功能與作用。商標使用人不必擔憂由于未及時申請注冊或者未取得注冊，而導致商標不能受到商標法保護，防止出現(xiàn)大量商標被注冊，而又不被使用的情況的產生，理論上是比較公正，比較好地體現(xiàn)了民法的公平原則。
不足：使用在先制度也有其不足之處。由于商標權是建立在先使用的基礎上，因此，在實際確定商標權的存在、歸屬與范圍時，商標權利人必須提供以證明商標權存在的使用證據(jù)，會加重商標權當事人舉證責任。而商標行政部門或者司法機關在確定商標權存在、歸屬與范圍時，在對當事人提供的關于商標權成立的證據(jù)的審查、采信上也會常常遇到困難，從而使得商標權保護復雜化。同時，由于每個商標使用人都不必關心商標注冊，而只將商標投入使用即可，則可能導致實際上存在大量企業(yè)使用相同或者近似商標的情況，認定在先使用人將是一件很困難的工作，從而使得商標確權與保護變得十分復雜，在實際上也并不利于商標權的保護。使用原則當年主要被英美法系的國家采用。

3.注冊與使用相結合的制度
由于注冊制度與使用制度都有各自的優(yōu)點與不足，而且兩者之間存在互補性，因此，人們就把這兩者結合起來，使它們取長補短，從而創(chuàng)立了注冊與使用相結合的原則。
（1）“注冊與使用”相結合是指，通常注冊仍然是商標權存在、歸屬與范圍的主要依據(jù)，但不是惟一的依據(jù)，同時承認使用也可以產生商標權，在先注冊商標權并不能妨礙他人行使在先使用產生的商標權或者使用權，盡管會限制后者的使用范圍、區(qū)域、形式。在先使用者也不能禁止在先注冊人行使其注冊商標權。其次，如果注冊商標在一定期限（通常為35年）不投入使用，則商標可以被撤銷：一種方式是注冊人注冊后，在規(guī)定的期限內，必須向商標注冊機關提供商標投入商業(yè)使用的證據(jù)，如果不能提出，則商標可能被撤銷注冊;另一種方式是第三人提出注冊人在注冊后法定期限內未使用，如果注冊人不能提供有效證據(jù)，則可由注冊機關撤銷。目前世界上大多數(shù)國家采用該原則，真正地使用注冊原則或者使用原則的國家極少。
（2）注冊與使用相結合制度的優(yōu)點與不足
優(yōu)點：該制度部分地繼承了注冊制度的商標權確立的優(yōu)點。在大多數(shù)情況下，商標注冊是確定商標權存在、歸屬與范圍的有效證據(jù)，方便商標權的認定和保護;該原則也部分地繼承了使用制度的優(yōu)點，對于注冊商標的權利存在的基礎進行了必要的限制，即如果商標不投入實際使用，即使商標注冊了，其權利也可能被撤銷，從而防止濫用注冊商標的行為，減少了可能的大量商標“注”而不“用”的情況，使得商標注冊的目的與使用商標的目的趨向統(tǒng)一。再者，注冊商標權不能禁止在先使用人在一條件下（范圍、區(qū)域、形式）行使其商標權，從而部分地限制了注冊商標不合理的權利。
不足：盡管如此，該制度也有不足之處，正由于注冊與使用都可能產生商標權，從而使得同一商標，由于被2個以上不同人分別在先注冊和使用，則會產生同一商標會有多于2個以上的權利人，造成商標權保護上的困難：大家都有權，受益者過多，無人愿意僅僅由自己承擔保護商標權所需的費用、人力與物力，而由所有商標權人或者使用人來享有保護所產生的利益，可能出現(xiàn)對商標侵權聽之任之的情況。而且，由于計算各個商標權人在商標侵權中所受到的損害與損失比較復雜，同樣也增加行政管理與司法機關在保護商標權上的難度。

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