在商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，進(jìn)行商標(biāo)近似判定時(shí)是否應(yīng)考慮商標(biāo)的知名度？圍繞第29997100號(hào)“小愛(ài)同學(xué)”商標(biāo)（下稱(chēng)訴爭(zhēng)商標(biāo)）展開(kāi)的商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛一案，北京市高級(jí)人民法院日前作出的終審判決給出了答案。

　　北京市高級(jí)人民法院指出，商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審案件為單方程序，引證商標(biāo)權(quán)利人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)因而在該程序中無(wú)法得以出示。在缺乏對(duì)涉案商標(biāo)相關(guān)情況進(jìn)行充分舉證和辯論的情況下，商標(biāo)的知名度實(shí)際上無(wú)法予以考慮，否則將有違程序的正當(dāng)性。

　　據(jù)了解，小米科技有限責(zé)任公司（下稱(chēng)小米公司）于2018年4月2日提交訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在成品衣、游泳衣等第25類(lèi)商品上。經(jīng)審查，原國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局（下稱(chēng)原商標(biāo)局）認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)與第25709067號(hào)“小愛(ài)同學(xué)”商標(biāo)（下稱(chēng)引證商標(biāo)一）、第25719622號(hào)“小愛(ài)同學(xué)”商標(biāo)（下稱(chēng)引證商標(biāo)二）構(gòu)成使用在一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，決定駁回訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。

　　小米公司不服原商標(biāo)局作出的駁回決定，向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)復(fù)審，主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)與兩件引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，且引證商標(biāo)二的注冊(cè)申請(qǐng)已被駁回；訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，能與兩件引證商標(biāo)相區(qū)分；訴爭(zhēng)商標(biāo)及其產(chǎn)品已被廣大消費(fèi)者所熟知，使用在小米公司名下，相關(guān)公眾可分辨商品來(lái)源。

　　據(jù)了解，引證商標(biāo)一的申請(qǐng)日期為2017年8月4日，初審公告日期為2018年4月27日。

　　國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一均為中文“小愛(ài)同學(xué)”，二者文字構(gòu)成、呼叫相同，同時(shí)使用在成品衣等同一種或類(lèi)似商品上，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為是系列商標(biāo)或存在關(guān)聯(lián)性聯(lián)想，進(jìn)而混淆商品來(lái)源，故訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一已構(gòu)成使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，而小米公司并未提交證據(jù)證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)使用已產(chǎn)生足以與引證商標(biāo)一相區(qū)分的顯著特征，從而不致與引證商標(biāo)一相混淆。綜上，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)作出駁回訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的復(fù)審決定。

　　小米公司不服，繼而向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，主張引證商標(biāo)一是對(duì)其“小愛(ài)同學(xué)”商標(biāo)的惡意搶注，引證商標(biāo)一目前權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定，懇請(qǐng)法院中止審理；“小愛(ài)同學(xué)”經(jīng)過(guò)使用，已經(jīng)具有較高的知名度和美譽(yù)度，與小米公司建立了唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。庭審中，小米公司明確表示對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用商品與引證商標(biāo)一核定使用的商品構(gòu)成同一種或類(lèi)似商品沒(méi)有異議，對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一構(gòu)成近似商標(biāo)亦沒(méi)有異議。

　　北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一構(gòu)成使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，截至該案開(kāi)庭審理時(shí)對(duì)于引證商標(biāo)一穩(wěn)定性尚無(wú)定論，不屬于中止審理的當(dāng)然依據(jù)，引證商標(biāo)一仍構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的障礙。綜上，法院一審判決駁回小米公司的訴訟請(qǐng)求。

　　小米公司不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。

　　北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，小米公司主張引證商標(biāo)一目前處于效力待定狀態(tài)，申請(qǐng)?jiān)摪钢兄箤徖恚侵敝猎摪付弻徖磉^(guò)程中，小米公司并未舉證證明引證商標(biāo)一已經(jīng)被確認(rèn)無(wú)效，故引證商標(biāo)一仍然構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的在先權(quán)利障礙。同時(shí)，小米公司提交的證據(jù)不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過(guò)在指定商品上的使用、宣傳，已經(jīng)具有較高知名度，不致與引證商標(biāo)一發(fā)生混淆、誤認(rèn)。綜上，法院終審駁回小米公司上訴，維持一審判決。（王國(guó)浩）

　　行家點(diǎn)評(píng)

　　趙虎 北京市中聞律師事務(wù)所 合伙人、律師：在商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審案件中，不應(yīng)考慮商標(biāo)的知名度，筆者認(rèn)為原因有以下幾點(diǎn)：

　　第一，在商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審案件考慮及比對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)的知名度，沒(méi)有法律依據(jù)。根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，在民事侵權(quán)或者商標(biāo)異議、無(wú)效宣告程序中涉及馳名商標(biāo)的案件，應(yīng)該考慮訴爭(zhēng)商標(biāo)的知名度，并根據(jù)知名度的大小作出相關(guān)裁判。而在商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審案件中，法律沒(méi)有規(guī)定何種情況下需要考慮訴爭(zhēng)商標(biāo)的知名度。

　　第二，知名度的大小是一種對(duì)比關(guān)系，在缺少一方參與的情況下，無(wú)法進(jìn)行對(duì)比。知名度大小的考量一般發(fā)生在存在兩個(gè)或者兩件商標(biāo)存在爭(zhēng)議的案件中，如訴爭(zhēng)商標(biāo)曾經(jīng)使用過(guò)，與沒(méi)有使用和沒(méi)有宣傳的商標(biāo)相比有一定的知名度，這時(shí)還不能作出判斷，需要再比對(duì)發(fā)生排斥關(guān)系的兩件或者多件商標(biāo)，或許其他商標(biāo)也具有一定知名度，甚至知名度高于訴爭(zhēng)商標(biāo)。而當(dāng)考量知名度時(shí)，知名度的相對(duì)高低會(huì)對(duì)案件的判斷產(chǎn)生影響。在商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審程序中，沒(méi)有引證商標(biāo)注冊(cè)人或者申請(qǐng)人的參與，不能提供證明引證商標(biāo)知名度的證據(jù)。只由申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的一方提供知名度的證據(jù)，知名度的比對(duì)無(wú)法進(jìn)行。

　　該案中，小米公司一方提出引證商標(biāo)一是對(duì)其“小愛(ài)同學(xué)”品牌的惡意搶注。這個(gè)主張雖然不能在商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審程序中審理，但有其他救濟(jì)途徑，如可以根據(jù)商標(biāo)法第三十二條規(guī)定申請(qǐng)宣告引證商標(biāo)一無(wú)效，進(jìn)而可以舉證證明訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一的使用情況和知名度的高低等。

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