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知識產權讓渡權責矯正

（一)專利權人的“許諾銷售”權

傳統的“侵權構成要件說”在《專利法》中開始動搖。新修訂的《專利法》諸多條文里,增加了專利權人的一項“許諾銷售”權。這項權利的出現,首先是符合了WTO中的 Trips協議的要求其次是有利制止“即發侵權”。而其必然結果,則是對于“沒有實際損害就構不成侵權”這一中國侵權法理論提出了挑戰。修訂中如果沒有直接引入“即發侵權”這一概念,就會如《合同法》1998年前的草案中沒有引入“預期違約”一樣,將是個缺憾。有的人曾認為:中國知識產權法中原來已經有了“禁止即發侵權”的條文,無需再引入這一概念本身。而他們所舉的條文書專利法中對“制造權”的保護,版權法中對“復制權”的保護、商標法細則中對倉儲、運輸等等的禁止條文等,實際上只是禁止到了一部分“尚未產生侵權損害”的行為,而并未禁止到“即發侵權”。因為,制造、復制等,顯然均是“已發”的,即已經在實施的侵權行為不引入一個已被國際上認可的總概念,極可能使我們這樣的立法經驗尚不足的國家“掛一漏萬”。幸而在這次修訂中,除“許諾銷售”之外,終于增加了與 Trips協議第50條極為相近的條款(修訂后的)專利法第61條,完成了引入“禁止即發侵權”制度的行程。《專利法》修訂后第63條,把不知而售侵權產品的行為,從過去的“不視為侵權”,改為“不負賠償責任”。這一改動看起來與我國侵權法理論的“主觀要件”(即無過錯不構成侵權)離得遠了,卻與絕大多數國家的知識產權保護制度靠得近了。

我國《民法通則》第106條,將侵害人的主觀狀態(進而及于“實際損害”、“違法與否”等等要件)與侵權的“民事責任”相關聯。這幾乎是我國大多數侵權法理論及教科書的基本點與出發點:據說這是在吸收了德國民法典823條,法國民法典1382條,意大利民法典2043條等等“經典民法”的基礎上產生的。而細看這幾部外國法典的相關條文,卻均是把主觀要件(或再加其他要件)僅僅與“賠償責任”相關聯,涉及其他民事責任(諸如停止侵權、恢復原狀等等)。我國《民法通則》第134條列舉的“民事責任”又遠不限于“賠償責任。

(二)民事賠償的“填平原則”

修訂后的《專利法》第60條,首次使專利的侵權人在中國可能有所“失”了。

按照傳統民法理論的“填平原則”,侵權賠償額或以權利人“實際損失”為準,或以侵權人侵權收入為準,或以正常狀態下的許可合同使用費為準。這種計算貌似“公平”,實則不僅對權利人不公,而且對老老實實與專利權人締結許可合同后再實施專利的人也不公。如果見到別人有了一項有效益的專利,就擅自實施起來,如果被權利人發現了,他要經過“協商”、“調解”、“處理”、“訴訟”等不厭其煩的過程,還不能保證勝訴。即使勝訴了,敗訴人只需把得到的利益返還權利人,敗訴人作為侵權人倒是“恢復原狀了”,沒受到任何額外損失。如果權利人抓不到侵權人的把柄,就算撿著了。于是作為侵權人毫無風險,左右權利人則有開發技術的風險、訴訟中失敗的風險,等等,老實的被許可人也有合同談不成、許可費自認過高等風險。在這種情況下,法律等于鼓勵人們不經許可就用,抓著了再說。這樣的專利“保護”制度當然要改變。事實上在我國入世前專利法修訂中,就已作了改變。

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