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對注冊商標三年不使用侵權抗辯事由的性質進行厘清，以正本清源，是完善注冊商標三年不使用侵權抗辯制度的前提。以能否阻卻責任為區分標準，商標侵權抗辯事由分為兩類，一是阻卻責任成立的抗辯事由，指的是在商標侵權訴訟中，被訴侵權人提出的用于證明商標侵權行為不成立的事實，主要包括商標合理使用、商標在先使用、商標權利用盡等；二是減責和免責事由，指的是在商標侵權行為成立的基礎上，被訴侵權人提出的用于減輕或者免除責任的事實，主要包括超過訴訟時效、未造成實際損失、善意侵權等。我國現行《商標法》第64條僅將注冊商標三年不使用作為免除損害賠償責任的抗辯事由，建立在構成商標侵權的基礎上，其合理性有待商榷。
從抗辯事由的判斷標準出發，減責或免責抗辯事由的配置主要考量的是損害分配的公平，而損害分配是否公平主要考慮被告以及第三人過錯以及致害行為對損害結果發生的原因力，同時考慮不可抗力對損害結果發生的影響；阻卻責任成立抗辯事由的配置主要考慮的是責任成立的正當性、合法性以及損害結果與致害行為是否具有因果關系[9]。根據上述注冊商標三年不使用侵權抗辯的相關理論，注冊商標連續三年未使用的抗辯思路應該是，被訴侵權人使用連續三年未實際使用的注冊商標，不足以導致消費者對商品或者服務的來源產生混淆，不屬于法律禁止的侵害商標專用權的行為，因此缺乏責任成立的正當性和合法性而不構成侵權，不涉及原被告雙方的過錯以及因果關系的歸責，屬于阻卻責任成立的抗辯事由。概言之，將注冊商標三年不使用抗辯事由的性質定位為阻卻責任事由更符合抗辯事由區分的本質。

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注冊商標三年不使用侵權抗辯事由性質的重新定位