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我國現行商標注冊審查方式存在的問題

我國商標法采取的是全面審查，先異議后注冊的審查方式。如前所述，這種方式是各種方式中最復雜、冗長，最沒有效率的一種。我國1982年商標法規定的商標注冊審查程序沒有司法審查，商標評審委員會的裁定是終局裁定。為了使我國商標法的規定符合TRIPS協定關于商標注冊的行政決定要接受司法審查的要求，2001年商標法規定對于商標評審委員會關于駁回注冊申請、異議、無效的復審決定，當事人不服的都可以向人民法院起訴。這使我國商標法的相關規定達到了TRIPS協定的要求，為“入世”掃清了制度障礙。但遺憾的是，在增加司法審查程序的同時，卻未簡化本已復雜的行政審查程序，導致之后我國商標注冊申請大量積壓，商標注冊周期過長。至2007年底，商標注冊申請積壓達到180余萬件，審查周期超過3年；商標評審案件積壓近5.5萬件，審理周期最長達13年，引起社會各界和國際社會的普遍關注〔1〕318。過長的審查周期引發惡意異議，一些與初步審定公告的商標沒有任何利害關系的人鉆法律的空子，以提出商標異議為手段對申請人進行勒索。還有一些人則利用異議程序阻撓、遲滯申請人的商標注冊，以達到其實施不正當競爭的目的。異議被駁回后，可以向商評委申請復審，復審申請被駁回后，還可以向法院提起行政訴訟，一審敗訴后，還可以上訴，導致申請人的注冊變得遙遙無期。由于異議程序費時過長，而且結果難以預測，申請人為了避免陷入冗長而且結果莫測的異議程序，往往選擇出錢換取異議人撤回異議〔2〕。而這進一步誘發了惡意異議，形成惡性循環。
2013年商標法對異議程序的重要改革，雖然在一定程度上抑制了惡意異議，縮短了商標注冊周期，但整體上看，我國的商標注冊審查程序仍然過于復雜，商標注冊周期仍然過長。主要表現在以下幾個方面：
（一）審查程序過于復雜。依據全面審查、先異議后注冊制度，如果走完全部程序，一件商標注冊申請要經過行政三審（商標局兩審，商評委一審）、司法兩審（如果提起再審訴訟，司法也要三審）。如此復雜的審查程序，世所罕見。過于復雜的審查程序必然影響效率。而且，程序的復雜程度與結果的公平性并非呈正相關關系：程序是一把雙刃劍，既可保證公平，又可能被利用來進行不正當競爭，破壞公平，而且程序越復雜，被利用來騷擾競爭對手，進行不正當競爭的機會也就越多。如何設計繁簡適當、最大限度實現公平和效率相統一的注冊審查程序，是立法的難點，也是立法中長期爭論難以取舍抉擇的原因所在。
（二）全面審查原則成為影響效率的主要原因。對符合形式要求的商標注冊申請進行全面審查，是商標注冊審查中工作量最大、也最容易與申請人發生糾紛的工作，是導致商標注冊周期過長的主要原因。而且，由商標局依職權對申請注冊的商標是否與他人在先權利相沖突進行審查并作出結論，其科學性、合理性均可質疑。商標法第三次修改過程中，曾有一種意見主張廢除全面審查原則，改為采取不審查主義，這一意見在2007年8月30日修改稿中得到體現。主張廢除全面審查原則，改為采取不審查主義的主要理由如下：一是駁回注冊的相對事由屬于私權之間的沖突，私權應當由權利人通過法定程序尋求保護，如啟動異議、無效程序阻止在后商標注冊或者撤銷（2013年法改成無效）其注冊。全面審查原則由政府越俎代庖，有違商標權的私權屬性，只審查絕對事由不僅體現了意思自治原則，符合私權的本質，還可節約大量行政資源。二是廢止全面審查原則有利于更準確地判斷是否存在權利沖突。實行全面審查，審查員不能確定潛在沖突商標的真實使用情況，無法判斷在先商標的知名度等具體情況，難以對商標保護范圍進行準確衡量。取消全面審查，相對事由通過在先商標所有人啟動異議或無效程序審查，當事人可以充分舉證和申述理由，從而有利于審查機關對是否存在權利沖突作出準確認定。三是取消相對事由審查可以避免注冊簿中的“死亡”商標成為注冊的障礙。在注冊取得原則下，大量未使用的注冊商標充斥注冊簿是不爭的事實，有相當數量的商標在核準注冊時即已經死亡〔3〕。這些“死亡”商標在專用權期限屆滿之前仍然屬于有效的在先注冊商標，可以作為引證商標駁回在后注冊申請。而以這些“死亡”商標作為在先權利駁回在后商標注冊申請有失公平。四是取消相對事由審查可以提高審查效率，縮短審查周期，而這正是廣大經營者所強烈要求的。
應當說，主張廢止全面審查原則的理由既符合商標權的私權屬性，又有歐盟成員國的先例可供借鑒，是克服全面審查原則弊端值得贊許的主張。但是，該建議沒有得到學界的積極響應和支持，最終反對廢除全面審查原則的意見占了上風，此后的各修改稿和最終通過的2013年《商標法》仍然堅持了全面審查原則。這是第三次商標法修改中的一個最大的遺憾。
反對廢除全面審查原則，認為應當堅持全面審查原則的理由如下：一是全面審查有利于注冊商標的合法性與穩定性，有利于維護在先商標所有人的合法權益，避免法定權利之間的沖突。依職權對相對事由進行審查，應當視為政府為當事人提供服務的行為。二是取消相對事由審查將導致沖突商標并存、數量增加，使糾紛處理的成本增大。三是取消相對事由審查不利于保護消費者權益，維護正常的社會經濟秩序，并存注冊商標增多，將造成消費者的混淆和市場混亂。四是取消相對事由審查可能助長惡意注冊。取消相對事由審查，惡意注冊成功率可能大大增加，即使在先商標注冊人啟動無效程序，惡意注冊者也已經收獲頗豐了。五是取消相對事由審查會增加商標注冊人的維權成本，主要是啟動異議和無效宣告程序的成本和商標風險監控成本。
總之，反對取消全面審查的人認為，“就目前看來，取消相對理由審查的時機尚不成熟，在相當長的一段時間內，中國應當堅持全面審查的商標注冊制度。只有社會主義市場經濟發展到大部分經濟主體能夠自覺維護他人知識產權的時候，才有可能舍全面審查而取絕對理由審查，恢復商標專用權私權屬性的本來面目，使政府不再充當權利人的監護人”〔1〕34-36。
就這樣，在管理思維的主導之下，修法的起草者打著保護在先商標所有人的合法權益、維護市場秩序和消費者利益的旗號，罔顧商標權的私權屬性，自任權利人的監護人，使全面審查原則在2013年《商標法》中得以延續。
需要強調的是，商標注冊審查最大量的工作是對相對事由的審查。不廢除依職權審查相對事由的全面審查原則，商標審查的效率不可能有實質性的提高。而且，依職權全面審查難以避免做無用功的問題，也難以保證審查質量。
（三）未對異議人課以提供引證商標實際使用證據的義務。2013年《商標法》對異議程序進行了重要改革，對異議的主體和理由進行了限定，規定只有在先權利人和利害關系人才能基于相對事由提出異議，而且，對于商標局經審查認為異議不成立作出的準予被異議商標注冊的決定，異議人不能申請復審。這一改革斷了一些人利用異議程序向注冊申請人敲竹杠、發不義之財的路，有效縮短了注冊周期。但是，卻沒有對異議人課以提供引證商標實際使用證據的義務。《商標法》第44條規定，注冊商標連續三年停止使用的，是撤銷注冊的法定事由。按照體系化的要求，該規定應當在異議程序中得到體現。但是，異議部分既未要求異議人提供引證商標實際使用的證據，也未賦予被異議人不使用抗辯權。理論上使商標法各項制度之間缺乏邏輯一致性，實踐中為那些長期不使用、實際上已經“死亡”的注冊商標阻止在后商標注冊，甚至為在后申請人敲竹杠提供了可能。無疑，這都是延長注冊周期的因素。
（四）沒有規定惡意搶注和惡意異議應承擔的法律責任。我國商標注冊實踐中惡意搶注和惡意異議問題突出，屢禁不止，竊以為一個重要原因是缺乏責任條款，行為人的違法無成本。商標被搶注后，即使真正的標志所有人費盡九牛二虎之力拿回了自己的商標，搶注者也沒有任何損失，不過是沒有得到本來不應該得到的東西。而標志所有人也只是拿回了本來屬于自己的東西，他為此付出的人力、財力和時間成本得不到任何補償，特別是失去的商業機會可能永遠無法挽回。責任條款的缺失使法律制度不能有效發揮規范民事主體行為，抑惡揚善，引導社會進步的作用，當然也不能有效治理商標搶注和惡意異議問題。
在這些問題的綜合作用下，我國商標注冊審查的效率仍然較低，即使審查機關按商標法規定的時限完成審查任務，一件商標注冊申請要獲得核準，最短也需要一年時間（初步審查九個月，異議期限三個月）。如果有人提出異議，則最少需要兩年時間。注冊商標是為市場交易服務的，而市場交易追求效率，所謂“遲到的正義是非正義”。特別是在數字技術和“互聯網+”時代，商業經營方式已經發生了巨大的變化，創業者對方便、快捷地取得商標注冊的要求從來沒有像現在這樣強烈和迫切。因此，改革商標注冊審查程序，縮短商標注冊周期，成為實施全民創業、萬眾創新戰略，推動經濟發展的重要議題，必須擺上立法機關的議事議程。

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